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A DESBIOLOGIZAÇÃO DAS RELAÇÕES FAMILIARES

O Direito de Família ganhou novo tônus após a promulgação e entrada em vigor do novo código civil. O que antes se pautava apenas por orientações jurisprudenciais foi parcialmente acolhido pelo novo texto legislativo. A estagnação legislativa até então, forçou a jurisprudência a evoluir e tomar posições completamente antagônicas à codificação de 1916. Após este período de estagnação as relações entre as pessoas voltaram a ser normatizadas, em grande parte, pela lei que se adaptou ao caminho jurisprudencial pacificado, trazendo ao povo uma legislação em consonância com seus anseios e modificações culturais mais atuais. Em que pese o novo código pouca coisa ter trazido de novo ao Direito de Família empreendeu-se um profundo estudo sobre as relações familiares, de modo a caracterizar a família moderna na codificação civil em contraposição à família patriarcal e conservadora de 1916.


A relação de paternidade sempre aflorou importantes discussões na seara jurídica. Isto ocorre porque as relações pai e filho sempre são atuais, haja vista as modificações de pensamento e de cultura de nossa sociedade. Os conceitos de paternidade e maternidade ultrapassaram a biologia, saindo dela para adentrar ao mundo fático contemplando a convivência e o sentimento de afeto em contraposição à relação biológica estabelecida, por vezes forçosa do exame de compatibilidade genética para auferir paternidade.

Embora hoje a lei reconheça o fator biológico nas relações familiares, não foi ela que o instaurou, mas a própria sociedade insculpiu esses valores. O peso da biologia na dimensão jurídico-sociológica ainda é predominante, porém já alçamos vôo maior, que foi o da inclusão de aspectos não biológicos na configuração das relações familiares, o que em si já é grande avanço evolutivo.

As novas situações fáticas que tornaram necessária a desbiologização do direito de família são muitas, porém podemos citar a convivência sócio-afetiva do menor com pais não-biológicos (adoção), as formas de concepção não convencionais obtidas pelas mais inovadoras técnicas de reprodução humana, dentre outras. Tudo isto converge para a formação do Poder Familiar Desbiologizado, ou seja, o poder familiar sem as vestes da biologia como fator predominante da relação familiar.

Embora o ser humano tenha empreendido pesquisas sobre clonagem, maternidade de aluguel, bancos de esperma e de óvulos, o Direito enquanto ciência ainda não foi capaz de assimilar todas estas novidades. E não poderia ser diferente, haja vista que nossa sociedade, em sua maioria, não tem opinião sequer formada acerca destes temas, de modo que seria imprudência tentar regular sem a formação ideológica de nossa sociedade.

O que observamos é supremacia da vontade e da responsabilidade sobre a biologia. A socioafetividade ganhou força com o novo código, pontificando a tendência já existente. O conceito de pai hodierno ultrapassa o conceito meramente biológico de fonte do espermatozóide, e no mesmo sentido encontra-se o conceito de mãe. O que precisamos cuidar é para que esta desbiologização não seja extrapolada.

Alguns doutrinadores parecem estar em busca de um Direito extravagante, alucinógeno e perigoso. Digo isto, porque já pipocam aqui e ali decisões afrontosas ao direito individual da pessoa de determinar as relações que terá com as outras pessoas, porque segundo nossa Constituição só podemos ser obrigados a algo em virtude de lei (lei em lato sensu).

Não podemos forçar um casal de namorados a estabelecer união estável, como também não podemos forçar um padrasto a assumir um enteado financeiramente. Vamos pensar na situação hipotética: um homem resolve passar sua vida sem filhos, faz uma vasectomia e encontra uma companheira com um filho de um relacionamento posterior, começam a namorar e resolvem casar, por infortúnio alguns anos depois resolvem separar e divorciar. O homem apenas permitiu que a mãe trouxesse seu filho ao convívio deles, mas de forma nenhuma almejou adotar a criança ou mesmo responsabilizar-se por ela, porém a mulher resolve pedir alimentos para o menor em face do padrasto.

A situação referida já ocorreu e um dado tribunal acolheu a pretensão. O direito do menor de vida digna não pode ser alegado em face do padrasto porque este não tem dever de alimentar prole alheia, principalmente sendo notória sua desvinculação seja genética, seja adotiva. O menor tem direito de alimentos em face de quem de direito, mas não em face do padrasto. Adotar o raciocínio absoluto sobre os direitos do menor significa afirmar que o padrasto também tem direito a lutar pela guarda da criança, exigir direito de visita e ainda no futuro, pedir alimentos ao menor caso necessite. Porque se há vínculo do menor para o padrasto há vínculo do padrasto para o menor. Os que defendem os direitos absolutos (ressaltando que não há direitos absolutos, nem mesmo o direito à vida, pois em caso de guerra poderá haver pena de morte) dos menores rechaçam o raciocínio contrário, a socioafetividade alegada é apenas de mão-única? Acredito que não, ao tomarmos uma posição temos que arcar com as conseqüências dela advindas e não criar subterfúgios para esgueirar-se disto.

As pessoas têm direito de determinar de que relações jurídicas querem participar quando a lei não dispuser a respeito, porque nisto reside sua segurança jurídica, sua confiança no Estado e suas leis. A surpresa com criações deve ser amparada num mínimo de orientação legal ou principiológica.

A socioafetividade não pode ser um valor absoluto porque embora gostemos muito de uma criança não podemos ser responsabilizados por ela, senão padrinhos de batismo, não familiares, acabaram por serem pais socioafetivos, o que certamente não tem nexo algum. Da mesma forma a situação do padrasto citado, ora, quando poderia imaginar que deveria alimentos ao enteado? Que lei prevê que assumindo uma companheira estará também assumindo sua prole? Terá o padrasto direito a disputar guarda? Terá direito a férias da criança e visita? Poderá gozar de guarda compartilhada? Terá direito no futuro a pedir alimentos ao ex-enteado? Porque decerto existe ex-enteado, mas não existe ex-filho, ex-sobrinho, ex-neto.

Além do dito, o Direito de Família e o Direito em geral não pode abrigar situações de "escolha" baseada apenas em critérios financeiros e de cunho egoístico no estabelecimento de paternidades legais ou socioafetivas, porque estaríamos a aceitar que alguém auferisse benefício de um ato torpe (extorquir financeiramente um terceiro), e é princípio do direito civil evitar que isto ocorra. Fica a reflexão sobre os rumos tortuosos que vêm se delineando.

Texto confeccionado por: Dayse Coelho de Almeida, Bacharel em direito, advogada em Belo Horizonte/MG, pós-graduanda em Direito Público pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais - PUC/MG, mestranda em Direito pela PUC de Minas Gerais
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fonte: http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&iddoutrina=2016

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