No Brasil, adota-se a tradicional tendência de conceder a guarda a um dos genitores, onde geralmente a preferência é dada a mãe e resta ao pai os direitos de visitas, nos moldes de finais de semanas alternados, no qual favorece o paulatino afastamento do pai na relação com o filho, com grandes desvantagens para ambos, principalmente à criança.

É perceptível em nosso país uma tendência à solucionar estes problemas, com a edição de três projetos de lei que tramitam no Congresso Nacional e visam autorizar a guarda compartilhada, além do pioneirismo de alguns julgadores que incentivam e concedem este tipo de guarda.

O conceito, entretanto, de guarda compartilhada é pouco conhecido no Brasil e entre aqueles que o conhecem não existe consenso quanto ao seu conceito e definição.

Para alguns a guarda compartilhada física ou material é definida como aquela em que os pais dividem a convivência com a criança, sem existir, contudo, duas residências para o filho. Já, outros, acreditam que este tipo de guarda sempre pressupõe a existência de duas residências para a criança.

Há, ainda, aqueles que somente aceitam a guarda compartilhada legal ou jurídica, onde os pais permanecem unidos nas principais decisões da vida do filho.

Esta guarda compartilhada legal ou jurídica já está autorizada em nossa legislação desde o código civil de 1916, tendo em vista que nossa sistemática legal nunca previu que o exercício do pátrio poder, hoje poder familiar, fosse exercido apenas pelo genitor guardião, idéia esta seguida pelo atual código.

Se a intenção de nosso legislador fosse a de limitar o exercício do poder familiar após a ruptura da vida em comum dos pais, existiria disposição expressa, como acontece na maioria das legislações alienígenas.

A única limitação que nossa legislação sempre ofereceu ao genitor não guardião foi a convivência com o filho, restando a este todos os outros direitos e deveres do poder familiar, como o direito de dirigir a criação e educação, representa-los, até os 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti-los após esta idade e os demais direitos e deveres elencados no art. 1634 do novo Código Civil.

Com esta constatação, claro está que a definição de guarda compartilhada deve se situar no direito de convivência do filho com os pais, em igualdade, para assegurar o vínculo entre eles.

O conceito de guarda não deve ser confundido com o conceito de exercício do poder familiar, uma vez que guardar encerra a idéia apenas de permanência da criança com uma determinada pessoa e não uma gama de direitos e deveres, próprios do poder familiar.

Assim, independente da criança ter ou não duas residências, quando da preferência pela dita guarda compartilhada, o que não se pode negar a esta é uma convivência satisfatória com os dois genitores.

Ressalta-se que convivência é muito diferente de meras visitas, onde a criança não consegue viver com o seu genitor momentos da vida cotidiana, tão importante para a sua formação.

Tendo os profissionais de saúde mental concluído que o ser necessita da convivência tanto do pai como da mãe para a sua formação, resta a nós assegurarmos este direito a criança, quer através de uma guarda compartilhada com alternância de residência, quer através de visitas regulamentadas além dos finais de semanas alternados, o que acaba por instituir a alternância de residência.

Os opositores da guarda compartilhada que pressupõe uma pequena alternância de residência acreditam que a criança precisa ter vínculo com apenas uma casa. Resta saber como obterá esta mesma criança vinculo com os seus genitores sem que permaneça em divisão de tempo com ambos, em duas residências!!

Outra indagação deverá ser lançada, qual seja, o que é mais importante e menos prejudicial para criança, ter vinculo com uma residência ou com seus genitores?

Dra. Sandra Regina Vilela - S.B.Campo-SP, advogada especialista em direito de família. Desenvolvimento jurídico e atendimento ao públco. Especializada na área de família com enfoque grande na guarda de filhos, especialmente a Guarda Compartilhada.