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GUARDA COMPARTILHADA - MONOGRAFIA - PARTE 2 DE 2

5) Discussão do Problema da Guarda no Brasil
Conforme já adiantei anteriormente, o enfoque da guarda no Brasil tem suas peculiaridades, o que exige de nós um cuidado especial ao analisar suas características.

Por um lado, temos uma legislação considerada muito avançada para os padrões mundiais: p.e., o Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei nº 8069, de 13 de Julho de 1990, doravante denominado E.C.A.; a Lei de Investigação da Paternidade - Lei nº 8560, de 29 de Dezembro de 1992; além do Estatuto da Mulher Casada - Lei nº 4121, de 1962, alterando o art. 380 do Código Civil; o recente reconhecimento da união estável entre homem e mulher como entidade familiar - Constituição Federal de 1988, art. 226, par. 3º e 4º, assim como, ainda dentro deste mesmo artigo, par. 5º, a regulamentação de que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal serão exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

Por outro lado, temos uma cultura considerada muito machista e conservadora que não acompanhou no cotidiano essas mudanças. Como nos escreve Ana Maria Brasileiro, da UNICEF: “O movimento social identificado com a promoção dos direitos da mulher - ou com o atendimento de seus interesses e necessidades específicas - vem, desde o século passado, de uma maneira intermitente mas progressiva, dando relevante contribuição aos avanços registrados”; “ ... as mulheres, e seus aliados masculinos, conseguiram assegurar, pelo menos do ponto de vista jurídico, uma situação de igualdade formal de direitos.”

“O quadro legal vigente está, contudo, mais avançado do que a realidade do cotidiano das mulheres, sobretudo as dos setores populares. As mulheres continuam trabalhando mais horas que os homens(fora e dentro de casa), ganham menos, estão proporcionalmente menos protegidas pela seguridade social, executam tarefas menos atraentes em quatro ou cinco ocupações principais e são, ainda, as principais ou únicas responsáveis pelo cuidado e educação de seus filhos. Nesse sentido, exercem já, há bastante tempo, o pátrio poder de fato , confrontadas com a omissão ou indiferença paterna. Em larga escala, “criança é assunto de mulher”. Sua luta, no momento, é para que o pátrio poder seja efetivamente compartilhado , em igualdade de condições e em todas as dimensões, pelo pai e pela mãe” .

Não é raro encontrarmos esse quadro de insatisfação como um dos motivos para a separação dos casais. A mulher desejosa de ver o seu marido ocupado com as tarefas de cuidar dos filhos no cotidiano de seu casamento não é mais uma exceção, assim como não é raro encontrarmos seus maridos inteiramente alheios e desinteressados dessas atividades. Tal situação suscita conflitos de difícil solução, pois que exige uma mudança de postura para a qual os cônjuges em geral não se mostram nem aptos, nem dispostos.

O E.C.A., ao dispor “sobre a proteção integral à criança e ao adolescente” , indica que é ”dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, e à convivência familiar e comunitária” . Considerando criança “a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade” , o Estatuto vai afirmar que eles tem “a condição peculiar” de “pessoas em desenvolvimento” , fato que “vem somar-se à condição jurídica de sujeito de direitos e à condição política de absoluta prioridade, para constituir-se em parte do tripé que configura a concepção de criança e adolescente do Estatuto, pedra angular do novo Direito da infância e da juventude no Brasil” . De todo modo, não se pode deixar de registrar também os avanços no que tange ao reconhecimento dos filhos havidos fora da relação do casamento, ou por adoção ; que passam a ter os mesmos direitos e qualificações que os filhos outrora ditos “legítimos”.

È toda uma revolução nos costumes que o direito busca acompanhar. Como afirma Gomes (1990): “A paridade entre os cônjuges, o reconhecimento, aos filhos, de certa autonomia na organização da própria vida, uma nova visão do munus conferido aos pais relativamente a eles, e um relacionamento inspirado na autenticidade dos sentimentos, antes do que no formalismo de condutas a corresponderem a meras exigências externas de compromissos sociais, é o que se aguarda do matrimônio. Há de radicar-se no íntimo e no âmago das pessoas.”
Pelo exposto podemos perceber a importância que o Estatuto dá ao convívio das crianças com seus pais e sua repercussão sobre o seu desenvolvimento . O que salta aos olhos é a clara opção pela não discriminação da criança, a busca de protege-la de abusos e maus tratos , e de assegurar-lhe todo o tipo de apoio disponível . Como escreve Pereira, “A Família e as relações familiares são tuteladas pelo Estatuto visando à proteção dos filhos, encontrando regras específicas para o abuso do pátrio poder e prevendo expressamente no art. 129 medidas aplicáveis aos pais e responsáveis.”

Podemos concluir portanto que o Estatuto dá amplo e claro suporte à tese do “shared parenting”, e, consequentemente, à guarda compartilhada. É lícito dizer que estamos na vanguarda das políticas de atendimento ao menor, o que já é um ponto a favor daqueles que de há muito lutam por dar às crianças e adolescentes um tratamento digno e evoluído. Por outro lado, as dificuldades de implantar os projetos decorrentes dessas políticas mostram que ainda há muito por fazer e evoluir nesta área.
E como seriam as repercussões desses avanços no direito de família? Como será que as idéias preconizadas pelo Estatuto estão sendo utilizadas pelos que militam nesta área?

As informações que colhi são escassas e carecem de um rigor metodológico que as validem cientificamente, fruto principalmente da falta de tempo hábil para se estudar as repercussões de uma lei tão nova quanto a do Estatuto. Valho-me aqui do pouco que já existe escrito a respeito, posto que a maioria dos textos jurídicos se atém a interpretação, discussão, aplicabilidade, e conseqüências dessa nova Ordem Jurídica. Faltam pesquisas que permitam, como várias daquelas citadas no item 4), avaliar quantitativa e comparativamente a guarda no Brasil. A destacar a ênfase dada na maioria dos textos à questões relativas a bens do casal e de pensão alimentícia, o que denota uma dificuldade de se acercar das questões mais subjetivas que de regra influenciam e se “descarregam” nas questões econômico-patrimoniais.

Um dos fatos que nos impressiona bem é ver juizes de varas de família mais dispostos a ceder a guarda ao pai, em casos de divórcio ou separação. Isto é confirmado por Goldenberg (1994), que escreve: “Hoje, embora ainda não sejam muitos, os casos de homens que ficam com a guarda dos filhos depois de uma separação estão deixando de ser raridade. Mesmo quando a guarda permanece com a mãe, a figura do “pai de final de semana” vem dando lugar à de um pai mais participante, interessado em acompanhar de perto o dia-a-dia, a educação e o crescimento dos filhos” . Isto por si só já configura um quadro que nos anima a seguir lutando por nossos ideais, posto que sabemos das dificuldades de obter mudanças em atitudes e regras embasadas em arraigadas raízes culturais. Outro ponto que já destaquei é a preponderância nesses juizes de buscar o consenso entre casais que se separam, fato que enseja a busca de acordo prévio à audiência judicial e põe ênfase no trabalho dos advogados de família. De todo modo, na maioria dos casos a regra quanto à guarda é a clássica atribuição da guarda à mãe, tendo o pai o direito à visitação quinzenal e à metade do período de férias escolares. Principalmente nas classes mais altas, percebemos uma gradual tendência a se estabelecer um dia no meio da semana onde o pai fica com seu(s) filho(s), aumentando assim o tempo de convivência entre eles. Nas classes menos favorecidas temos que as mudanças são menos acentuadas, uma vez que a luta pela sobrevivência (em termos materiais) ocupa o lugar central na vida dessas pessoas, dando à questão da guarda características inteiramente diversas. Como exemplo, podemos citar a facilidade com que pais abrem mão do cuidado a seus filhos, deixando-os com avós, tias, outros parentes e mesmo não parentes; às vezes até deixando-os em cidades muito distantes, ocorrendo a visitação em intervalos de tempo que usualmente não são menores que de um ano.

A legislação civil quanto à guarda de filhos menores é clara na regra de que esta seja concedida ao cônjuge inocente, uma vez que “é de todo interesse que as crianças permaneçam em companhia do cônjuge que não cometeu a falta que causou a dissolução da sociedade conjugal, pois este, em princípio, teria melhores condições morais para o exercício da guarda (art. 10, caput, da Lei 6515, de 26.12.1977).” Neste mesmo artigo, par. 1º, aparece a autorização para que se conceda a guarda à mãe, caso ambos tenham responsabilidade na separação. Em outro parágrafo, dispõe-se que o juiz pode entregar a guarda a “pessoa de absoluta idoneidade”, caso considere ser esta a melhor solução para a criança. Outrossim, busca-se doutrinar no sentido de que a guarda seja dada ao cônjuge que reuna as melhores condições para manter o(s) filho(s) junto a si.

Pelo exposto, vemos que há uma tendência a buscar o melhor interesse da criança. Seria o caso de indagarmos quem seria o melhor guardião, já que a tendência é pela escolha de um deles. Para Dolto (1989), o importante é ver quem é o genitor que melhor exerce o “papel maternalizante”, não importando se este é a mãe ou o pai. Evidentemente esta verificação é difícil e complexa e deve ser levada a cabo por equipe auxiliar ao juiz. Além disso, tal doutrina é das mais avançadas e seu emprego deve ser feito respeitando-se a possibilidade de aceitação pelas partes; pois de nada adianta fazer o que é melhor para a criança se este ato é tão traumático para esta família que vai acarretar conseqüências mais lesivas do que se formos mais conservadores.

Mas a ênfase dada ao aspecto relacional é algo que devo destacar como o grande avanço dos últimos anos. Fruto de estudos empreendidos por psicólogos e psicanalistas, a relação entre dois (ou mais) seres humanos se reveste de uma complexidade cuja apreensão ainda está longe de ser alcançada. Para muitos, o que pode ser conhecido é apenas parte de uma enorme gama de fatores que se interrelacionam e se intercambiam incessantemente.

A conseqüência disto é que cada intervenção num relacionamento humano vai determinar o futuro desenrolar desse relacionamento, sem que se possa determinar a priori o que vai acontecer. O máximo que podemos fazer é determinar a probabilidade estatística de que tal ou qual conseqüência possa vir a acontecer. Para aquele que intervém nos casais, seja ele juiz, advogado, psicólogo ou assistente social, essa constatação aponta para a necessidade de ter em mãos o maior leque possível de suporte teórico que lhe ajude a apreender esta complexidade, sempre tendo em mente a imprevisibilidade das conseqüências de seus atos.

Mas há outra característica da nossa legislação que tem implicações importantes sobre a guarda de menores: é o atributo do pátrio poder. Ele é exercido igualmente por pai e mãe (se capazes), e a separação (judicial ou não) ou o divórcio não interferem neste atributo. O artigo 384 do Código Civil explicita com clareza os atributos do pátrio poder, que são: 1 - criar e educar; 2 - ter os filhos em companhia e guarda; 3 - dar ou não consentimento para casarem; 4 - nomear tutor; 5 - representá-los e assisti-los; 6 - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; 7 - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. Assim, temos que mesmo o genitor que não detém a guarda continua com o pátrio poder, devendo exercê-lo sob pena de perdê-lo, como rege o Código Civil, no seu artigo 395. A questão que se coloca é se isto ocorre na prática. Segundo nossa experiência pessoal e os dados coletados da experiência de colegas e da bibliografia existente temos que há uma grande distância a ser vencida até que possamos atingir algo próximo daquilo que a legislação preconiza.

Se tivermos em conta o E.C.A. e o pátrio poder, seremos levados a concluir que a doutrina brasileira é favorável à guarda compartilhada, ao menos no que tange às responsabilidades e ao cuidado aos filhos. Resta a discussão quanto à visitação e moradia, cuja prática ainda carece de avanços e pode se beneficiar da experiência da ‘joint custody’ e da mediação como uma base para pensar numa nova prática de atendimento a esse problema.


6) Importância da Inclusão da Guarda Compartilhada no Direito de Família Brasileiro
De pronto, devo salientar que não pretendo aqui ocupar o lugar do jurista. Muito pelo contrário, este trabalho visa dar uma contribuição a eles de um vértice diferente daquele usualmente utilizado, dentro da idéia da interdisciplinaridade. Desta forma, destaco pontos que me parecem relevantes e busco pensar um novo modelo de relacionamento familiar que possa dar conta da revolução nos costumes ocorrida nos últimos tempos, e, porque não dizer, da que está por vir. Para aqueles interessados no estudo mais aprofundado das leis brasileiras sobre divórcio e guarda existem excelentes livros a respeito, como os de Cahali(1995) e de Felipe(1995), dentre vários outros.

A contribuição do conceito de guarda compartilhada me parece que pode ser dividida em 3 ângulos: 1 - legislativo; 2 - social; e 3 - psicológico. Dentro do plano legislativo, a guarda compartilhada permite ao juiz ter em mãos um dispositivo legal para propor um máximo de união dos pais em torno do cuidado aos filhos, além de remetê-los à importância que ambos tem para suas crianças. Socialmente, teríamos mais um reforço à idéia do “shared parenting”, uma vez que é inegável a contribuição da ordem jurídica na mudança dos costumes.

Do ponto de vista psicológico, a se crer nos trabalhos citados, teríamos que a guarda conjunta, uma vez aceita, ensejaria um incremento do relacionamento pais-filhos, reforçando o desenvolvimento psicoemocional das crianças oriundas de famílias desfeitas e diminuindo o afastamento do genitor que não detém a guarda.
O que creio ser fundamental no meu ponto de vista é a busca de se tentar minorar as repercussões negativas nos filhos quando da separação ou divórcio de seus pais. Qualquer norma que veicule a idéia do ‘shared parenting’ teria, na minha opinião, a perspectiva de dar aos pais essa visão que privilegia as crianças e o relacionamento com elas. Pode parecer pueril imaginar que essa é uma forma de estimular a relação pais-filhos, mas não é; sabemos hoje do poder da comunicação e de quantas mudanças são obtidas a partir da discussão de idéias novas. Além disso, temos que reconhecer a força que figuras como a do juiz e do advogado de família tem sobre os cônjuges em crise. Na medida em que estão mais abertos a receber apoio deles, esses pais podem se abrir a novas concepções do trato à prole e serem agentes dessa mudança de mentalidade tão cara àqueles que militam na área infantil. E se a isso agregarmos programas educativos e informativos a respeito desta matéria, estaremos dando um passo significativo na direção que postulamos.

Outro aspecto que destaco é que a guarda compartilhada daria uma outra conotação ao instituto do pátrio poder, na medida em que rompe com a idéia de poder e veicula a perspectiva da responsabilidade, do cuidado às crianças e do convívio familiar. Nesse mesmo contexto, tira da idéia da guarda a sua conotação de posse, privilegiando a idéia de ‘estar com’, de compartilhar; sempre no sentido de uma nova concepção da família: voltada para o melhor interesse das crianças, e, por conseqüência, dos pais.
Para melhor explicitar esse fundamento, me valho das palavras do Prof. Francesco Donato Busnelli: “Le idee individualistiche succedutesi nel tempo hanno contribuito in modo determinante al superamento dele concezioni autoritarie o pubblicistiche della famiglia, fondatamente rivendicando l’esigensa di garantire l’eguaglianza e la libertá dei coniugi all’interno della famiglia: una famiglia che, riuscendo a contemperare libertá e responsabilitá dei singoli in una dimensione autenticamente comunitaria, può riscoprire, depurato da deformazioni o contaminazioni, il genuino fondamento di qual consortium vitae, al quale corrisponde ‘utrique coniugi aequum officium et ius’, secondo l’expressione usata dal Can. 1135 del nuovo codice di diritto canonico.

Questa sembra, oggi, la prospettiva più affidante, quanto meno per i tempi lunghi; non il viaggio verso l’illusoria ricerca di un diritto individuale alla felicità: che, in ogni caso, non è un viaggio senza ritorno, perchè è un viaggio senza destinazione.”
A busca de erigir um novo modelo relacional para o casal é conseqüência da falência de um modelo patriarcal centrado na coerção e na falta de diálogo. Tal mudança também repercute favoravelmente nos casais separados, porque é algo que se atém ao intimo das pessoas envolvidas e que segue sendo parte de seu comportamento.

Cito aqui Moura et alli. (1996), que entendem que “El rol sexual paterno pasa por una grande transformación, como respuesta a la cresciente autonomía femenina. Pero al esfuerzo de la mujer para redefinir su papel, no ha correspondido una recriación masculina del suyo, más alla de la perplejidad de percibirlo diluído.” “La mujer ha salido de su rol exclusivo de instrumento o objeto de placer masculino, y el hombre ha pasado a servir más al placer femenino, dejándo-lo en una posición difícil y exponéndo-lo a la desvalorización, al fracaso y al rechazo derivados de la incompetencia en el trato con esta recién revelada mujer.’ ‘Este hombre, defrontado con una realidad más frustante, usa cada vez más los recursos narcísicos y vuelvese más vulnerable a las sensaciones de vacío y de inercia. Este hombre queda también más temeroso y amenazado en la relación heterosexual. Entonces, o él si conforma con la nueva orden en la cual no es más el señor del status, o, como formación reactiva, ejerce la violencia. ” “Si por un lado la mujer ejerce más los roles masculinos, los hombres dulcificanse y pueden ejercer con más liberdad sus calidades femeninas, tornándose más comprensivos. Lo que siempre si supe sobre la bisexualidad si revela cómo un balaceo que no necesariamente amenaza la identidad sexual. Al revés hasta puede permitir una mayor solidariedad y cambio en las relaciones objetales, generando un nuevo modelo de pareja.” Como destacamos acima, a esse novo modelo de casal corresponde um novo modelo de casais separados, onde cada ex-cônjuge respeita o outro, aceita seu papel de genitor dos filhos havidos em comum, e luta para manter uma unidade no que se refere ao cuidar dos filhos ( “shared parenting”).

Para definir a idéia de uma nova relação entre amor e verdade, Moura et alli(1996) estudam a “conjugalidad de la História de la Sexualidad de Foucault(1985)” , para formular o que se segue: “1) En las sociedades paganas el matrimonio no era la forma principal de organización conjugal; 2) En las sociedades modernas (periodo industrial) las estrategias diversas de la conjugalidad eran comandadas por los imperativos económico-políticos, y favorecen la centralización de la conjugalidad en el matrimonio, como describe Freud en su tercer estadio de la moral sexual ‘civilizada’; 3) Aún dentro de este tercer estadio, el matrimonio tornase más libre, tanto en la elección del parcero, cuanto en las razones personales de hacerlo; 4) Ampliación de la problemática del matrimonio, de modo a dar cuenta de la manera por la cual el hombre podrá constituirse encuanto sujeto moral en la relación de la conjugalidad. Este momento implica consideraciones éticas sobre la relación y el reconocimiento mutuo. Estamos en el terreno de la consideración .; 5) Donde esta forma más sofisticada de relación prescinde del matrimonio formal legítimo, y más aún, busca apoyarse en una ética que atenda a la verdadera consideración intersubjetiva.” “...la articulación entre amor y verdad es el trazo que caracteriza la ética de las relaciones de libre elección.” “...si es legítimo suponer un processo civilizatorio de las relaciones, es de esperar una produción ética correspodiente. Cada relación envolve un contrato psicológico de expectativas que serán más o menos atendidas y traicionadas, más en general denunciadas, o por lo menos cada vez más enunciadas. La produción ordinaria de esta ética justifica considerar nuestra época como una época vuelta para las cualidades relacionales.”

O interessante destas citações é que convergem para essa nova perspectiva ética onde o respeito mútuo, a colaboração, a liberdade, e a verdade são privilegiadas, dentro de um prisma onde a criança só tem a ganhar, uma vez que crescerá em um ambiente mais propício à troca e à liberdade de ser. Tal é o entendimento que faço do “shared parenting”, onde os dois pais seriam estimulados a exercer a “maternagem”, i.e., cuidar, conviver, criar, acarinhar, educar, compartilhar... , mesmo que separados enquanto casal.
Como sugere Alvarez(1994), o termo “caretaker” remete àquele que dispensa cuidados primários ao bebê, independente dele ser a mãe, o pai, ou qualquer pessoa que ocupe esse lugar. Nesse sentido, saímos de uma visão que se dirige à uma pessoa para nos atermos ao papel que cada um pode ocupar na família, seja ele quem for. Se a norma jurídica puder acompanhar essa evolução, retirando a ênfase na mãe e deslocando-a para o cuidador (“caretaker”), teremos a possibilidade de investigar, em cada caso, quem é aquele que melhor desempenha este papel e dar aos outros membros da família o suporte necessário para que, querendo, possam desempenhá-lo também. A sugestão de analisar cada caso também é dada por Wilkinson(1992), cujos achados indicam a necessidade de avaliar as demandas e capacidades dos filhos após o divórcio, bem como as capacidades dos pais.

Nesse sentido, a adoção da guarda compartilhada se reveste de uma importância extraordinária, pois é o veículo através do qual poderemos incentivar os pais a dividir o cuidado aos filhos. A idéia que defendo é tentarmos introduzir um corte no procedimento de praxe quando da separação de casais com filhos (guarda com a mãe, pais com direito a visitação quinzenal e nas férias ), buscando caminhos alternativos que contemplem o genitor ‘maternalizante’, que reforcem a freqüência de visitação e o convívio pais-filhos, e que induzam os genitores a pensar no melhor interesse das crianças.

Defendo que a mera introdução do termo na lei já ensejaria uma mudança de mentalidade similar àquela introduzida pela admissão da união estável como forma legal de relacionamento entre casais. Sabemos que a cada passo evolutivo correspondem demandas relativas à necessidade de adaptação às novas pautas de comportamento. Nesse sentido, cabe introduzir junto com a lei, programas de governo que incentivem a nova prática e auxiliem os casais a elaborarem esquemas que efetivamente funcionem. Tais programas deveriam ser embasados na ideologia do Estatuto da Criança e do Adolescente, com ênfase na abordagem interdisciplinar, para prover os pais de informações sobre: as necessidades das crianças, a adaptação ao divórcio, e o ser genitor após a separação.

Como salientam Wolchik et alli.(1996), a visitação é comumente transformada em arena crítica para a redefinição de vínculos de poder e de intimidade entre os ex-cônjuges, bem como para a redefinição dos papéis parentais. Além disso, eles reportam que uma das causas mais freqüentes de baixa visitação é ligada a experiências penosas e estressantes que decorrem de dificuldades tanto no contato com os filhos quanto com o ex-cônjuge. A sugestão deles é também o acesso a programas onde se discuta meios de lidar com os freqüentes problemas na visitação: como preocupações quanto à criança estar sendo prejudicada, o ex-cônjuge visto como um mal exemplo, o aporte de meios para reduzir as dificuldades em lidar com as crianças, e o ensino de formas para uma boa negociação das inevitáveis mudanças de escalas de visitação. Nesse sentido, temos que a mediação bem conduzida irá salientar estes aspectos com vistas a prevenir os problemas emergidos durante a visitação.

Evidentemente que é preciso adaptar a aplicação da lei às demandas das diferentes classes sócio-econômicas . Como descrevi acima, casais de classe média estariam mais inclinados a aceitar a guarda compartilhada do que os de classes mais desfavorecidas economicamente. Famílias com maior aporte financeiro teriam mais facilidade para manejar deslocamentos de residência e de se instalarem próximos aos filhos, enquanto que famílias de classes mais baixas não tem tanta mobilidade. Como reporta Parker(1991), a apreensão das diferenças de gênero nas classes menos favorecidas é bem menor do que nas populações urbanas do Sudeste brasileiro, o que explica em parte a maior dificuldade em aceitar a divisão do cuidado às crianças.

A disponibilidade para atender a programas de apoio a casais divorciados também deve ser avaliada em cada caso, bem como o grau de conflito entre os ex-cônjuges, o nível cultural e o desejo de estar na companhia dos filhos.
Com isso, fica claro que a guarda compartilhada deve ser sempre cogitada entre outras opções, dentro da perspectiva e disponibilidade de cada casal. Se ao juiz é dada a opção de dar a guarda aos dois pais e isso for o melhor para eles e para os filhos, ele pode homologar um acordo com um plano previamente traçado de como esses pais vão criar suas crianças. A maneira como ele vai ser feito também pode ser fruto de uma elaboração conjunta, onde ambos os genitores participam, com a assessoria dos profissionais necessários, e, eventualmente, com a participação dos filhos.

7) Sobre a Abordagem do Profissional de Saúde Mental nos Litígios entre Casais
Chamar um profissional de saúde mental a falar de casais é pedir que ele aplique tudo aquilo que estudou e praticou ao longo de sua experiência de trabalho. Em primeiro lugar, a tarefa é das mais difíceis, por exigir um máximo de isenção e traquejo que somente são adquiridos após longos anos de prática. Em segundo lugar, por ser uma área para a qual convergem a maioria das teorias e conceitos enunciados pelos psicólogos, psicanalistas, assistentes sociais, etc... Em terceiro lugar, por ser algo que cala fundo na alma de cada um de nós, já que se trata de uma experiência comum a todos e cuja repercussão em nossas vidas é inexorável, inelutável.

Considero muito feliz o enfoque multidisciplinar do Estatuto da Criança e do Adolescente, uma vez que chama profissionais de várias áreas a se debruçar sobre a família, enriquecendo o debate e, consequentemente, os profissionais encarregados de tratar, julgar, advogar, estudar e apoiar a família. Não quero me estender aqui neste debate, nem na enunciação de teorias a respeito. Muito já há escrito sobre a família e não me cabe resumi-lo aqui. Concentro-me nos aspectos mais específicos da separação de casais e da guarda em particular.
Vários estudos, alguns já enunciados acima, apontam a desestruturação da família após a separação ou o divórcio como fator desencadeante de inúmeros sintomas nos filhos . Um estudo interessante avaliou a ausência paterna na aquisição da feminilidade (Lohr et alli, 1989) e postulou que existe um padrão particular de reação que emerge na falta do pai que pode complicar a consolidação da identificação feminina positiva em meninas, particularmente na fase de latência (resultado semelhante foi encontrado por Kalter, 1987). Quatro itens se destacam nesse padrão: “1) Angústia de separação intensificada; 2) Fuga ou negação dos sentimentos associados com a falta do pai; 3) Identificação com o objeto perdido (o pai); 4) “Object hunger for males”.” Esse mesmo trabalho cita uma pesquisa com 144 crianças e adolescentes (cujos pais se divorciaram) que foram enviadas para avaliação e tratamento. Os três problemas mais comuns apresentados foram: 1) 63% com problemas psicológicos subjetivos (ansiedade, tristeza, mau humor pronunciado, fobias e depressão); 2) 56% com notas escolares baixas ou substancialmente abaixo de sua habilidade e/ou performance passada; 3) 43% apresentando agressividade em direção aos pais. Outro estudo (Frost et alli, 1990) avaliou o efeito do divórcio sobre os adolescentes, constatando que tanto no divórcio ocorrido recentemente quanto vários anos antes, os adolescentes são negativamente afetados. Por exemplo, meninas adolescentes que experimentaram o divórcio dos pais quando eram menores de 6 anos ou com 6 a 9 anos se envolviam com álcool ou drogas numa proporção maior que as meninas de famílias intactas. A percepção do genitor que não detém a custódia como ‘perdido’ foi associada com maiores índices de depressão em jovens adultos; sendo que um contínuo envolvimento com esse genitor na vida da criança parece ser crucial na prevenção de um intenso sentimento de perda na criança, com reflexos para toda a vida (Drill, 1986). Kalter (1987) ressalta ainda que adolescentes do sexo feminino cujos pais se divorciaram apresentam com freqüência baixa autoestima, atividade sexual precoce, comportamento delinqüente e maiores dificuldades de estabelecer relacionamentos heterossexuais gratificantes e duradouros. Ele associou estes achados com o fato da menina experimentar egocentricamente a ausência do pai; como se este a estivesse rejeitando por ela não ser suficientemente bonita ou afetuosa, ou mesmo atlética ou esperta para atrair o pai e engajá-lo em uma visitação regular e freqüente. São inúmeros os trabalhos que alertam para a importância do convívio no dia a dia com ambos os pais, sendo que é fundamental alertar para as conseqüências imediatas e de longo termo para a criança que só vê um dos genitores quatro dias por mês(Kelly, 1991). Todos estes estudos alertam para a alteração de comportamento dos ex-cônjuges durante e após a separação ou divórcio e suas repercussões nos filhos.

Afinal, como nos ensinou Freud(1915), as pessoas se despem de suas aquisições civilizatórias nos momentos de conflito, perdendo sua capacidade de contenção dos impulsos e tornando-se próximos dos selvagens, prontos a praticar os piores atos, mesmo aqueles que em outros momentos sequer imaginariam possível realizar. Evidentemente que as crianças são muito vulneráveis a esses comportamentos dos pais, daí a importância de se restabelecer na mente deles a capacidade de pensar, onde as emoções possam ser contidas no sentido de não mais levar a turbulências emocionais disruptivas.

Ressalte-se que para a teoria psicanalítica o tempo vivido com os pais é importante na medida em que proporciona à criança uma relação mais realística com eles. Com isso quero salientar que a criança que vê pouco o genitor irá se relacionar com ele mais em fantasia, i.e., irá desenvolver uma relação imaginária com ele sem que o contato real ajude a regular esse mundo fantasmático. Assim, pode-se postular que a criança que tem mais contato com seu genitor terá mais ‘feedbacks’ realísticos que lhe permita contrapor fantasia e realidade, dentro de sua capacidade para fazer o teste de realidade(Freud, 1924). Mas deve-se ressalvar que se o genitor apresenta graves distúrbios de personalidade, é melhor que a criança seja protegida neste contato e que um substituto mais adequado possa ocupar um lugar de destaque na vida dessa criança.

Creio que pelo exposto tenha ficado clara a ênfase que dou à relação da criança com suas figuras parentais (pais ou substitutos), ressalvando sempre aspectos como: a capacidade da criança para se relacionar, a qualidade dessa relação (grau de patologia psíquica dos envolvidos), e o clima emocional em que esta relação se dá (se há predomínio de conflito ou harmonia, de amor ou de ódio, de maior ou menor compreensão mútua, etc.). O grau de entendimento dos pais no que concerne à criança é muito importante; postulo que a guarda compartilhada, na medida em que deixa os pais em posições mais equivalentes, favorece esse entendimento; o que repercute favoravelmente no desenvolvimento dos filhos.

Os filhos do divórcio são apontados como um grupo onde é maior a predisposição a alterações de comportamento, desajustes escolares, queda de auto-estima, entre outros problemas. É evidente que o litígio entre os cônjuges afeta a criança, bem como a mudança de estrutura de vida decorrente de uma separação(Mensink,1987). De acordo com inúmeros estudos, as crianças que receberam guarda compartilhada tiveram escores melhores ou semelhantes àquelas que receberam guarda única, seja em relação a comportamento externalizado (tipo de conduta, rendimento escolar), seja em relação a reações emocionais (ansiedade, depressão, sentimento de solidão) . Conforme salientamos ao longo deste estudo, todo aporte a esse grupo que minimize os efeitos indesejáveis da separação deve ser tentado e estimulado(Willians, 1989). Foi com base nessa premissa que surgiu um movimento de juizes e advogados americanos objetivando educar pais separados e divorciados a minimizar os danos a seus filhos, que cresceu muito durante a ultima década. O resultado foi a criação de cerca de 600 programas que buscavam preencher a brecha entre o processo legal e as relações familiares; a ponto de, em 1994, a seção de direito de família da ABA e a ‘Association of Family and Conciliation Courts’ criarem um grupo para estudar , avaliar e criar parâmetros mínimos para regular esses programas(Keeva, 1995).

A guarda conjunta é freqüentemente associada a melhores escores de visitação paterna(Kruk,1989), assim como esta é associada a melhores escores de avaliação dos filhos do divórcio(Wolchik, 1985). Sua implementação deve ser tentada toda vez que houver disponibilidade dos pais para tal, seja em termos de um estímulo para uma maior convivência com os filhos, seja em termos dos filhos terem uma divisão mais equânime do tempo de moradia com cada genitor, seja no sentido de compartilhar as decisões relativas às crianças.
Uma das formas que podem bem se adaptar às nossas normas e procedimentos jurídicos é a mediação, que ensejaria um maior intercâmbio de idéias, maior discussão dos pontos de conflito, e a possibilidade de elaboração da nova estrutura de vida a ser construída(Emery, 1995).
A utilização da mediação em processos de separação familiar é um instrumento que muitas vezes se faz necessário para manejar determinadas situações de conflito entre casais. Este conceito foi criado para auxiliar o juiz em casos em que o litígio o obrigava a tomar decisões que freqüentemente não eram no melhor interesse das crianças, mas que eram as únicas possíveis na situação dada. Com a mediação, o juiz teria a possibilidade de propor a busca de entendimento em torno de certos assuntos comuns aos cônjuges em conflito, e, com isso, minorar o impacto deste na prole e nos próprios genitores. Com ela, há a possibilidade de se sair do modelo onde os cônjuges são adversários, para um modelo que privilegia a cooperação entre eles com vistas a atingir um bom plano de cuidado às crianças. O foco da mediação é a busca de se resolver aonde a criança vai residir (e dentro de qual esquema) , e como os pais vão partilhar tanto as decisões do dia a dia quanto as mais abrangentes decisões sobre as crianças (escolha de escola, religião, etc.).

A mediação se faz através de um profissional qualificado para manejar casais, neutro e capaz de ser objetivo. Sua função é a de facilitar a definição e a resolução de problemas, através do uso de uma variedade de técnicas de comunicação (p.e., a técnica do grupo operativo), sem entrar no âmbito próprio da terapia de casais, da advocacia, nem buscando tomar decisões pelo par(Severson et al, 1995). Tal técnica vem sendo usada da década de 70 para cá, sendo que mais de 35 Estados americanos já a adotam, com a vantagem de evitar a exposição pública dos problemas íntimos do casal. Segundo Milne, apenas 10% dos casos de divórcio são enviados para mediação, mas 93% deles nunca mais voltam às varas de família para resolver questões(Milne, 1991).

De acordo com Severson et al., “a mediação de um divórcio se caracteriza por vários encontros durante os quais vários objetivos são buscados. No primeiro encontro, tipicamente, se dá a troca de informações, distribuição e preenchimento dos papéis iniciais, e uma orientação sobre o processo de mediação. Nele os ex-cônjuges preenchem formulários sobre finanças onde o foco se dá nas futuras necessidades de gastos. As sessões seguintes são para lidar com outros problemas identificados pelo casal como carentes de solução. Geralmente, o melhor é começar pelos problemas que são de rápida solução, dentro da teoria de que um sucesso estimula o outro.”

É importante que o mediador seja apto a lidar com situações em que as brigas, as atitudes impensadas, o predomínio da emoção sobre o pensar, e a falta de consideração pelo outro tomaram conta do relacionamento. Esse é o quadro comum em momentos de desentendimento, onde cada membro do casal se preocupa muito mais consigo mesmo e dificilmente consegue aceitar a necessidade do outro. A prole é muitas vezes objeto de disputa, onde o que importa é desvalorizar o outro genitor e privá-lo do convívio com os filhos, como uma forma de punição pelos danos causados e/ou dentro de um processo de colocar nele todos os aspectos maus geradores da separação. Tais processos mentais são pouco ou raramente concientizados, e demandam um trabalho psíquico demorado e sofrido até que cada um possa assumir suas raivas, culpas, responsabilidades, etc. Se isso é possível, as crianças serão beneficiadas com a possibilidade de estarem menos sujeitas a esse campo de disputas e de serem ouvidas nos seus desejos e necessidades. Para os pais, a vantagem é múltipla: há a possibilidade de dividir o cuidado às crianças, a tranqüilidade de ver que a separação do casal não levou à separação dos pais e que os filhos não serão tão prejudicados, além do fato de que algo pode ser mantido daquele enlace. Em se tratando da vida futura dos ex-cônjuges, é fácil depreender como é melhor viver sem as repercussões de um conflito que não se resolveu, repercussões tanto maiores quanto pior tiver sido a solução dele. Muitas vezes a batalha judicial só começa anos após o divórcio, em seguida ao casamento de um dos cônjuges ou em casos de mudança de residência(Severson, 1995). É nesse sentido que a mediação feita por um profissional qualificado pode atuar, auxiliando na elaboração de acordos, ensinando os casais aquilo que é comum àqueles que se separam, e provendo meios para diminuir o impacto da separação sobre os filhos. Para Emery, a visão do divórcio como um processo que se inicia muito antes da decisão judicial e que pode durar longo tempo após esta, muda todo o enfoque sobre esses casais: a ênfase recai sobre a busca de acordos estabelecidos pelo casal, com a renegociação dos próprios relacionamentos familiares(Severson, 1995).

Alguns argumentam contra a mediação por ser um processo sem prazo definido para terminar, o que não me parece um argumento válido na medida em que se trata da vida das pessoas que está em jogo, e por ser um processo que desde o inicio já pode provocar repercussões benéficas no casal e na prole. A idéia é que o casal possa ser atendido no intervalo entre as audiências, quando os resultados seriam coligidos pelo juiz, em busca de averiguar se algum consenso já pôde ser obtido. Mas a norma é que a mediação se faça com prazo preestabelecido, onde o casal possa definir de forma pragmática o acordo que irá vigorar. Este acordo é realizado dentro do objetivo de que ambos os genitores vençam, i.e., que seja vantajoso para os dois (a chamada ‘Win-Win Solution’).

O foco na mediação é a busca de se colocar os membros do casal em condições de pensar, tarefa fácil de falar mas difícil de fazer. O mediador pode ser um advogado, uma assistente social, ou um profissional de saúde mental(Trigoboff, 1995); o que importa é conquistar uma atmosfera de cooperação e participação, pois as pessoas tendem a seguir os acordos quando participaram na elaboração dele. Existe hoje a previsão de que a mediação se torne uma especialidade, havendo já algumas instituições de ensino nos EUA que oferecem cursos de especialização para mediadores(Emery, 1995).

Por outro lado, críticos consideram que na mediação é mais freqüente que alguns cônjuges façam um mal acordo, principalmente se a mediação não é feita por um advogado. Nestes casos, preconiza-se que o advogado seja constantemente consultado pelas partes para evitar que isso ocorra (Bushard, 1989). Já os críticos da participação do advogado como mediador alegam que estes não estão preparados psicologicamente para este papel, deixando de abordar conflitos emocionais cuja resolução é crucial para o bom relacionamento futuro. Mas os cônjuges são unânimes em dizer que na mediação as pessoas ficam fortalecidas, tem maior controle sobre a situação, e podem tomar suas próprias decisões quanto aos acordos do divórcio. No meu entender o profissional de saúde mental oferece a vantagem de ter mais condições de discriminar as questões objetivas das subjetivas, bem como de oferecer um espaço próprio para a elaboração destas.
Mas não pretendo discorrer aqui sobre a técnica de manejo de casais, até porque existe mais do que uma e também porque foge ao escopo deste trabalho. Mas é importante que fique claro que o objetivo é limpar o campo para que haja possibilidade de entendimento nos itens comuns ao casal, em primeiro lugar o desenvolvimento dos filhos. Nos casos em que há indicação, o mediador pode remeter os cônjuges a uma terapia de casal, onde haveria espaço para a resolução de conflitos mais profundos e arraigados.

Como afirmam Wolchik et alli., “programas compulsórios de mediação devem ser expandidos para incluir a discussão das altas taxas de problemas com a visitação, as preocupações que os pais tem sobre a visitação, e meios de resolver essas preocupações.” A importância dada ao tema se justifica por ser usualmente o momento de maior contato entre os pais separados, terreno onde se jogam muitas emoções e conflitos insuficientemente resolvidos. Nos casos onde existe grande animosidade, o mediador pode ver os cônjuges em separado, mas sempre no papel daquele que busca o diálogo e a cooperação. Se o acordo for percebido pelo mediador como prejudicial para as crianças, ele pode inclusive sair do caso, pois é seu objetivo zelar pelo melhor interesse delas dentro de uma intervenção que não seja coercitiva para os pais.

É curioso verificar que o enfoque de determinados especialistas se centra em questões como a pensão alimentícia, a divisão dos bens do casal, etc. enquanto que outros se preocupam mais com as regras de visitação, o grau de entendimento entre os ex-cônjuges, e o bem estar emocional dos filhos. É como se pudéssemos vislumbrar uma divisão entre os práticos e os subjetivistas, onde cada qual deixa de lado um aspecto fundamental da questão. Parece-me que o lado prático (ou material) costuma ser fortemente influenciado pelas questões emocionais em jogo, e vice-versa. O que qualquer profissional dessa área tem que ter em mente é que essas questões se imbricam e se influenciam mutuamente, demandando um olhar atento e sagaz, capaz de captar as nuanças de cada caso e trabalhá-las adequadamente.

Para avaliar a disponibilidade dos pais para a guarda compartilhada, alguns parâmetros devem ser vistos pelo profissional: dentre eles citamos a recomendação de Toso(Toso,1993) para avaliar a habilidade dos pais em cooperarem de forma amigável e o nível de bem-estar da(s) criança(s), bem como sua(s) condição(ões) de lidar com dois lares diferentes e separados. Esta avaliação deve incluir também a identidade dos papéis parentais assumidos, a clareza que cada um tem desses papéis, a qualidade do relacionamento com a criança, e a importância dada ao papel de ‘cuidador’ .
Enfim, há muito o que fazer nesta área e é surpreendente os avanços obtidos nos últimos 20-30 anos. Se o enfoque multidisciplinar, apesar de suas dificuldades operacionais, puder ser implementado, tenho que o profissional de saúde mental terá muito o que contribuir para o melhor interesse das crianças e de seus pais.

Como enuncia o sociólogo francês Edgar Morin , precisamos aprender a perceber a complexidade daquilo que estudamos, através da capacidade de religar aquilo que está isolado ao seu contexto: quanto mais elementos nós conhecermos desse contexto, maior a compreensão da complexidade do fenômeno. Concordo com Morin quando ele advoga a necessidade de ligarmos as várias ciências com vistas a atingir uma visão mais abrangente dos fenômenos que queremos conhecer e estudar. Se pudermos implementar um sistema de atendimento verdadeiramente interdisciplinar aos casais separados ou divorciados, estaremos fazendo também um programa de prevenção primária de distúrbios mentais e psicossomáticos da maior importância e relevância.


8) Conclusão
Com esse trabalho busquei demonstrar que existe em construção um novo modelo para abordar as vicissitudes por que passam aqueles que se divorciam. Este modelo em parte se opõe ao modelo adversarial típico dos embates judiciais, onde a ideologia do “perdedor versus ganhador” ensejaria uma eterna disputa entre os ex-cônjuges e/ou um retraimento de um deles ( ou de ambos ). Mesmo nos casos onde se homologa um acordo aparentemente bem ajustado, ocorre freqüentemente, muitas vezes anos depois, a volta ao tribunal dos ex-cônjuges, quando se constata um clima de intenso conflito e beligerância. Como vimos ao longo do trabalho, o divórcio é um processo que se inicia muito antes da decisão de se separar, e que não termina com a homologação judicial. Daí a importância de buscarmos nos aproximar desse processo de uma forma que não acirre as disputas e que promova o diálogo e a cooperação.

No novo modelo, a ideologia da cooperação mútua entre as partes com vistas a um acordo pragmático e realístico se soma à busca de se comprometer ambos os pais no cuidado aos filhos havidos em comum, para com isto dar aos genitores uma solução boa para ambas as partes e, consequentemente, para seus filhos. Não se trata de negar os conflitos que esses casais levam para as varas de família, nem tampouco de achar que assim estaremos colocando uma pá de cal neles. O modelo tem como fundamento a tentativa de encarar os fatos do divórcio ou separação sob um novo ponto de vista, onde a abordagem multidisciplinar auxiliaria na apreensão do processo do divórcio com vistas a uma compreensão mais ampla desse mesmo processo. A partir dessa compreensão ampliada é que poderemos propor a melhor solução em cada caso.

Três conceitos-chave estariam na base desse modelo: a guarda compartilhada, o “shared parenting”, e a mediação. Com eles, como foi descrito ao longo do trabalho, se busca implementar um novo relacionamento entre pessoas separadas e divorciadas, onde a cooperação, o respeito ao outro, o incentivo ao convívio pais-filhos e o cuidado às crianças seriam postos em 1º plano.
Tal modelo tem amplo sustento na ideologia do Estatuto da Criança e do Adolescente, pois privilegia e defende os interesses da criança, além de buscar prover meios para que seu desenvolvimento se dê da melhor forma possível.
Como corolário deste modelo, indico que se promova um estímulo ao convívio pais-filhos e ao cuidado da prole por parte de ambos os genitores através de programas governamentais e não-governamentais, sempre dentro de um enfoque interdisciplinar.

Deduzi ainda que a guarda compartilhada pode ser um instrumento de grande valia na implementação desse novo modelo, pois carreia em seu âmago a filosofia que norteia essas idéias: incremento da visitação e do convívio, estímulo à participação dos pais na vida de seus filhos, apoio ao melhor desenvolvimento das crianças, dentre outros.

Deste modo, estas metas estariam sendo buscadas tanto pela via da informação e educação, quanto pela via da determinação da custódia.
Quanto à idéia do “shared parenting”, entendo que a veiculação desta pode ser de grande valia no sentido de mudarmos a postura dos pais separados, tanto no relacionamento entre eles, quanto no relacionamento com os filhos após o divórcio. Entendo que é crucial o entendimento das vicissitudes por que passam as crianças durante o processo da separação e que seja passado aos pais esse entendimento, bem como o aporte de tudo aquilo que possa promover um melhor desenvolvimento psicoemocional destas crianças. Compartilhar o cuidado aos filhos significa dividir o trabalho e a responsabilidade, dando aos pais mais espaço para outras atividades, bem como diminuindo os sentimentos de culpa e frustração que podem sentir aqueles que não cuidam de seus filhos.

Dentro desta filosofia de atendimento, me parece que a mediação é um instrumento rico a ser experimentado no atendimento a casais que se separam, uma vez que possibilita o aporte de meios para uma maior comunicação e o encontro de soluções mais exeqüíveis. Penso que a mediação privilegia cada caso na sua particularidade, sem expor a intimidade do casal a alguém mais que o mediador, permitindo e auxiliando o casal a traçar seus planos dentro das metas e circunstâncias que lhe são próprias; porém sempre buscando ter em mente o melhor interesse dos filhos em itens fundamentais como: pensão alimentícia, visitação (incluindo férias, possibilidades de alteração de horários, e opções para que o genitor que não detém a guarda possa ver mais os filhos), tomada de decisões importantes quanto à criança (escola, problemas de saúde, religião, etc.), e previsão de situações de mudanças na vida dos ex-cônjuges que alterem significativamente alguns dos itens acima (inclusive com uma nova reunião com o mediador, caso seja necessário).

Espero encontrar nos colegas especialistas de outras áreas uma boa receptividade para essas idéias, para que possamos elaborar juntos uma teoria que funcione nesta prática tão complexa e ardilosa quanto é o atendimento a casais separados e divorciados.
Se este trabalho servir para a discussão sobre esse atendimento, creio que já atingi um dos meus objetivos: o de contribuir para o debate com o meu enfoque do problema. Se, além disso, eu puder ver leis e programas sendo elaborados com a ajuda de algumas dessas idéias, acho que poderei me sentir satisfeito com o esforço despendido ao longo deste trabalho. Se, de todo modo, essas idéias se mostrarem de difícil assimilação, espero poder seguir debatendo a respeito do assunto; sempre com vistas a aprimorar o entendimento e a prática com pais separados e divorciados, e com seus filhos.


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Autor: Dr. Sergio Eduardo Nick

Written by Dr. Sergio Eduardo Nick - Psiquiatra/Psicanalista.

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