MEIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS - ARBITRAGEM, MEDIAÇÃO E JUIZADO ESPECIAL


SUMÁRIO PÁGINA
1 - INTRODUÇÃO 04
2 - NOÇÕES CONCEITUAIS 05
2.1 - Arbitragem 05
2.2 - Mediação 06
3 - ARBITRAGEM 06
3.1 - Arbitragem no Brasil 06
3.2 - Artigos 24 a 26 da Lei 9.099/95 08
3.3 - Lei 9.307 de 23/09/96 08
3.3.1 - Constitucionalidade 08
3.3.2 - Pressupostos da arbitragem 09
3.3.2.1 - Capacidade 09
3.3.2.2 - Objeto da arbitragem -Direito patrimonial disponível 09
3.4 - Direito Comparado 11
3.5 - Utilização da Arbitragem nas ações de Direito de Família 13
3.5.1 -Separação e Divórcio 13
3.5.2 - Ações de Alimentos 14
3.5.3 - Cláusula compromissária inserida em pacto antenupcial 14
3.5.4 - Cláusula compromissária inserida em contrato de convivência 14
3.5.5 - Cláusula compromissária inserida nas sucessões testamentárias 14
3.6 - Tutelas de urgência no processo arbitral 15
4 – MEDIAÇÃO 15
4.1 - Natureza jurídica 15
4.1 - O mediador 16
4.2 - Acordo entre as partes e recusa de homologação perante o juízo 16
4.3 - Possibilidade de aplicação na atual legislação brasileira 16
4.4 - Prática no Brasil 17
4.5 - Os Projetos de Lei 18
4.6 - Direito comparado 19
5 - JUIZADO ESPECIAL LEI 9099/95 19
5.1 - Limitação da matéria - artigo 3 º parágrafo 2 º 19
5.2 - Utilização nas ações de família 20
5.2.1 - O artigo 57 - Homologação de acordo extra judicial 20
5.2.2 - O artigo 58 - Juizados especiais/informais de conciliação 21
5.2.2.1 - Utilização nos diversos Estados do País 21
5.3 - Projeto de Lei 21
6 - CONCLUSÃO 22
7 - ANEXOS
7.1 - Resolução nº2de março de 2002-Tribunal de Justiça do Distrito Federal 24
7.2 - Projeto de Lei n º 4.827 de 1998 - Mediação 26
7.3 - Estudo de projeto de lei sobre mediação 27
7.4 - Pesquisa sobre mediação - Austrália 35
7.5 - Arrêté du 8 octobre 2001 portant création du Conseil national consultatif de la médiation familiale - NOR: MESA0123531A - França 40
7.6 - Ato executivo conjunto n º 07/1996, com alteração do ato executivo conjunto n º 24/2003 - Rio de Janeiro 42
7.7 - Parecer da Comissão Constituição e Justiça do Projeto de Lei n º 5.696 de 2001 - Juizado Especial 44
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 46



















1. INTRODUÇÃO

É inegável que o Poder Judiciário está sofrendo uma crise, a nível mundial, obrigando aos operadores do direito repensarem a forma que se dará as soluções dos conflitos, buscando novos mecanismos mais céleres e menos ortodoxos.

Além da crise do poder judiciário, o profissional do direito e a sociedade como um todo, devem repensar a forma tradicional de contenciosidade de algumas demandas, onde, na realidade, esta deveria ser evitada, como é o caso das ações de direito de família.

A tendência do direito processual para o novo milênio é voltada a busca de um direito e uma justiça mais acessível. Esta busca de uma consciencia jurídica para a dimensão social do processo é objeto de estudo de muitos juristas nacionais e estrangeiros, na busca do que chama Mauro Cappeletti de revolução coperniana.

“Cappelletti, ao apontar as tendências no uso do enfoque do acesso à Justiça, aponta para a necessidade de um estudo crítico e de uma reforma de todo o aparelho judicial, passando pela (a) reforma dos procedimentos e dos próprios tribunais, que devem modernizar-se, formulando uma crítica a neutralidade judicial, ressaltando a necessidade da busca do resultado justo; (b) busca de novos ou alternativos métodos para decidir as causas, com a instituição de incentivos econômicos para a solução de litígios fora dos tribunais e ainda o juízo arbitral e a conciliação; (c) instituição de procedimentos especiais para determinados tipos de causas de particular importância social; especialização de instituições e procedimentos especiais; (d) Mudança nos métodos utilizados para a prestação de serviços judiciários, como o uso dos parajurídicos (assistentes jurídicos com diversos graus de treinamento) e desenvolvimento de planos de assistência jurídica mediante Convênio ou em Grupo; (e) a simplificação do próprio direito.

Os meios alternativos de solução de conflitos “surgem como novos rumos a serem trilhados facultativamente pelos jurisdicionados que necessitam resolver seus litigios de maneira, muitas vezes, distinta dos moldes contidos no processo civil tradicional.”

Os meios ou formas alternativas de solução de conflitos, conforme lição de Joel Dias Figueiredo Junior, não visam o enfraquecimento do Poder Judiciário. A escolha entre a solução do conflito através da tutela estatal ou paraestatal não significa que uma é melhor ou pior, mas duas formas distintas colocadas a disposição dos jurisdicionados para a solução de seus conflitos.

A conciliação, a mediação e a arbitragem são as mais conhecidas das ADR - Alternative Dispute Resolution, expressão utilizada pelo mundo globalizado, ou como prefere Haim Grunspun , Resolução adequada de disputa, mas outros meios são utilizados nos países de common law, como os chamados Mini-trial (mini-julgamentos), mediato-arbitratio; etc.

Além da busca por novos mecanismos menos ortodoxos para a efetividade da justiça, necessário que os profissionais de direito e a sociedade como um todo mudem os paradigmas do enfrentamento judicial para a busca de uma solução justa, chamado por Cappelletti de Justiça Coexistencial. CAPPELLETTI afirma que "Bastante relevante se apresenta a substituição da Justiça contenciosa (de natureza estritamente jurisdicional), por aquela que tenho a chamado de Justiça coexistencial, baseada em formas de conciliação."

“Nas relações familiares, mesmo com a ruptura da separação ou do divórcio a discussão, como enfrentamento (e não como conciliação de interesses - diferente de reconciliação), agrava a discórdia e alimenta as variáveis do distanciamento e dificuldades psicológicas futuras de comunicação entre os envolvidos nas questões.

Nestas relações não se ajusta facilmente o nobre ideal oitocentesco e burguês da luta pelo direito. O Kampf ums Recht deve dar lugar ao Kampf um die Billigkeit, ou seja, à luta pela eqüidade, por uma solução justa e aceitável por todos os contendores. Nestas situações, aquela busca da verdade para se saber quem teve razão e quem não teve razão (no passado), deve encaminhar-se para a busca de uma possibilidade de permanência e de convivência (no futuro), sempre no interesse das próprias partes.

No Brasil os primeiros passos para esta onda de mudanças na socialização do processo foram a criação dos Juizados Especiais, a edição da nova lei de Arbitragem e a crescente utilização da Mediação.

Não temos em nosso país uma cultura na utilização destes meios alternativos de resolução de conflitos, mas podemos observar uma grande tendência do crescimento destes institutos, com o incentivo a sua utilização, propositura de projeto de lei, iniciativa isolada de Tribunais e Juizes na divulgação e utilização de alguns institutos, etc.


2. NOÇÕES CONCEITUAIS

2.1. Arbitragem

“A arbitragem é uma técnica para a solução de controvérsia através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção sem intervenção do Estado, sendo destinada a assumir eficácia de sentença judicial”

A arbitragem em sentido amplo caracteriza-se todas as vezes que um conflito de interesses for solucionado através da decisão de um terceiro que não esteja investido das funções de magistrado.

É caracterizada pela autonomia da vontade das partes, que podem escolher o direito material e processual aplicável à solução da controvérsia, assim como fazer decidir o litígio com base nos princípios gerais do direito, nos usos e costumes ou nas regras internacionais do comércio.

A arbitragem é também chamada de justiça dos expert ou justiça privada.

Justiça dos expert porque sua principal característica é a de proporcionar as partes a escolha de um ou mais profissionais, altamente qualificados, para decidir o litigio.

Justiça privada porque a decisão será proferida por uma ou mais pessoas que não são magistrados, mas sob os controle e garantia do poder estatal.

A arbitragem se difere de arbitramento, já que este último é o poder conferido a um terceiro de fixar, no lugar das partes, um elemento do contrato, obrigando-os.

2.2. Mediação

Mediação é o meio extrajudicial de resolução de conflito, onde um terceiro é chamado para encaminhar as partes a chegarem a uma solução ou acordo.

As partes são conduzidas a realizar os seus acordos, sem que haja uma interferência real do mediador, demonstrando que a resolução da controvérsia será sempre das partes.

“Mediação familiar é um procedimento estruturado de gestão de conflitos pelo qual a intervenção confidencial e imparcial de um profissional qualificado, o mediador, visa a restabelecer a comunicação e o diálogo entre as partes. Seu papel é o de levá-los a elaborar, por eles próprios, acordos duráveis que levem em conta as necessidades de cada um e em particular das crianças em um espírito de co-responsabilidade parental.”

O objetivo da mediação é a responsabilização dos protagonistas, capazes de elaborar, eles mesmos, acordos duráveis.

O trunfo da mediação é a restauração do diálogo e da comunicação, alcançando sua pacificação duradoura.

Mediação não é instituto jurídico, mas técnica de solução alternativa de conflitos. É uma modalidade do processo de conciliação, mas com este não se confunde.

Propõe mudanças culturais na forma de enfrentar o conflito, levam as partes a reconhecerem suas diferenças, possibilitando-as a encontrar soluções viáveis, para alcançar a satisfação dos interesses envolvidos no processo em questão.

3. ARBITRAGEM

3.1. Arbitragem no Brasil

A arbitragem é um instituto muito antigo, conhecido desde a Grécia antiga.

O Brasil não tem cultura na utilização da arbitragem, muito embora este instituto sempre esteve presente no nosso ordenamento jurídico.

Antes da edição da lei 9.037 de 1996, o Código de Processo Civil dispunha o instituto da arbitragem nos artigos 1.072 a 1.102, sendo estes considerados letras mortas, devido a sua não utilização no país.

Entretanto, a arbitragem instituída pelo Código de Processo Civil ainda não trazia regras modernas, obrigando a homologação judicial do laudo arbitral e simplesmente ignorando a cláusula compromissária.

A Lei 9.037 de 1996 aperfeiçoou a arbitragem regulada pelo Código de Processo Civil de 1973, abrindo uma nova era para a implementação deste instituto em nosso ordenamento jurídico.

A lei 9.099 de 1995, também traz em seus artigos 24 a 26, a possibilidade da utilização da arbitragem no juizado especial.

Após 6 anos da publicação da lei que institui as regras da arbitragem em nosso ordenamento jurídico, a sua utilização ainda é muito tímida e isto se deve, principalmente, pela falta de informação deste instituto.

Um levantamento realizado junto aos Juizados Especiais no período de janeiro a outubro de 1996 concluiram que no Estado do Paraná, num universo de 36.857 causas, 1.804 foram submetidas ao juízo arbitral, enquanto neste mesmo período não se teve notícia de nenhum caso no Estado de São Paulo .

Com isto há de se concluir que do ponto de vista dos litigantes, existe uma aceitação da arbitragem, desde que oferecida esta possibilidade.

Há de se observar que neste levantamento observou-se a arbitragem realizada nos Juizados Especiais, sob as regras instituídas na lei 9.099/95, não tão moderna daquela informada pela lei 9.096/96.

Tendo em vista que a lei de arbitragem restringe a utilização deste instituto a direito patrimonial disponível, alguns autores excluem definitivamente a utilização a toda e qualquer demanda de direito de família, mesmo para aquelas que visem dirimir controvérsia patrimonial.

Para outros, falar que as ações de direito de família devem ser excluídas de pronto do âmbito da competência do juízo arbitral, não é o mais acertado, concluíndo pela possibilidade deste instituto em algumas ações.

O certo é que não existe no país, câmaras de arbitragem especializadas em direito de família, muito menos, um único caso que foi solucionado por esta via alternativa.


3.2. Artigo 24 a 26 da lei 9.099/95

Em 1995, a lei 9.099/95 dos juizados especiais, trouxe nos artigo 24 a 26 uma nova regra de arbitragem, utilizada somente no âmbito destes juizados.

Mas as regras trazidas por estes artigos da lei 9.099/95, em muito se difere das regras da lei 9.307/96, conforme a seguir se verá:

Na lei 9.099/95 o arbitro é escolhido somente entre os conciliadores/juizes leigos, quando na lei 9.307/96 a escolha é livre.

A arbitragem terá o seu início conforme as regras da lei 9.099/95 após a conciliação frustrada, enquanto na regra da lei 9.307/96 as partes podem eleger estas vias arbitrais antes mesmo de existir o conflito.

Diante das regras da lei 9.099/95, a sentença arbitral estará sujeita a homologação judicial, enquanto a lei 9.037/96 excluiu a necessidade da homologação judicial das decisões judiciais.

3.3. Lei 9.307 de 23/09/96

A escolha pela arbitragem é no nosso ordenamento jurídico voluntária ou facultativa, a teor da maioria das legislações estrangeiras.

A arbitragem será instituído através de cláusula compromissária ou do compromisso arbitral, não determinando nossa legislação, diferença entre uma e outra.

Seu início se dá após a aceitação e nomeação do arbitro e termina com a sentença arbitral, irrecorrível, salvo nas hipóteses de embargos de declaração e ação visando a anulação da sentença arbitral.

Para Carlos Alberto Carmona, os motivos que levam as partes a escolher a solução arbitral são “a ausência de formas solenes, a possibilidade de julgar por eqüidade ou de escolher livremente a lei a ser aplicada e ainda a neutralidade dos árbitros na solução de litígios envolvendo partes de nacionalidades diferentes, além da especialização técnica dos julgadores”.

3.3.1 Da Constitucionalidade da Lei 9.307/96

“A arbitragem não ofende os princípios constitucionais da inafastabilidade do controle judicial, nem do juiz natural. A Lei de Arbitragem deixa a cargo das partes a escolha, isto é, se querem ver sua lide julgada por juiz estatal ou por juiz privado. Seria inconstitucional a Lei de Arbitragem se estipulasse arbitragem compulsória, excluindo do exame, pelo Poder Judiciário, a ameaça ou lesão a direito. Não fere o juiz natural, pois as partes já estabelecem, previamente, como será julgada eventual lide existente entre elas. O requisito da pré-constituição na forma da lei, caracterizador do princípio do juiz natural, está presente no juízo arbitral.”

Em processo perante o Supremo Tribunal Federal (Sentença Estrangeira, 5.206, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 08/05/97), as disposições da Lei de Arbitragem que permitem às partes excluir o futuro acesso ao Poder Judiciário (parágrafo único do art. 6º, art. 7º e seus parágrafos, e as novas redações dos arts. 267, VII e 301, IX, 520, VI dadas pelos arts. 41 e 42 da referida lei), foram declaradas incidentalmente inconstitucionais em voto do Ministro Relator.

Em 12/12/2001, o Tribunal, por unanimidade, proveu o agravo para homologar a sentença arbitral, vencidos parcialmente os senhores ministros Sepúlveda Pertence, Sydney Sanches, Néri da Silveira e Moreira Alves, no que declaravam a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 6º; do artigo 7º e seus parágrafos; no artigo 41, das novas redações atribuídas ao artigo 267, inciso VII, e ao artigo 301, inciso IX, do código de processo civil; e do artigo 42, todos da lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996. votou o presidente, o senhor ministro Marco Aurélio. plenário, 12.12.2001.

3.3.2. Pressupostos da arbitragem

3.3.2.1. Capacidade

A lei 9.307 de 1996, traz no artigo 1 º os pressupostos da arbitragem, quais sejam, capacidade das partes e o objeto litigioso.

Quanto a capacidade das partes, determina a lei que somente pessoas “capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem”.

Determinando a lei que somente poderá instituir a arbitragem pessoas capazes de contratar, não podem instaurar processo arbitral pessoas que detenham apenas poderes de administração e os incapazes, mesmo que representados ou assistidos.

3.3.2.2.Objeto da arbitragem - Direito patrimonial disponível

Restringe a lei o objeto litigioso a “direito patrimonial disponível”.

De maneira geral estão afastados do ambito do juízo arbitral as ações de família que versem sobre a capacidade das pessoas.

É bem da verdade que diante de uma ação de alimentos, por exemplo, as partes jamais poderiam pretender o decreto da procedência deste pedido diante deste juízo arbitral.

Entretanto, como podem as partes transigirem a respeito do quantum dos alimentos prestados, através de acordo formulado ente as partes, há de se entender que o quantum dos alimentos prestados não está na esfera de direito patrimonial indisponível, e portanto, é arbitrável.

Este é o entendimento de alguns Juristas, tais como Carlos Alberto Carmona e Nelson Nery.

Para Carlos Alberto Carmona, “diz-se que um direito é disponível quando ele pode ser ou não exercido pelo seu titular, sem que haja norma cogente impondo o cumprimento do preceito, sob pena de nulidade ou anulabilidade do ato praticado com sua infringência. Assim, são disponíveis (do latim disponere, dispor, pôr em vários lugares, regular) aqueles bens que podem ser livremente alienados ou negociados, por encontrarem-se desembaraçados, tendo o alienante plena capacidade jurídica para tanto.

De maneira geral, não estando no âmbito do direito disponível as questões de direito de família - em especial ao estado das pessoas (filiação, pátrio poder, casamento, alimentos) - aquelas atinentes ao direito de sucessões, as que têm por objeto as coisas fora do comércio, as obrigações naturais, as relativas ao direito penal, entre tantas outras, já que ficam estas matérias fora dos limites em que pode atuar a autonomia da vontade dos contendentes.

Estas conotações não são suficientes, porém, para excluir de forma absoluta do âmbito da arbitragem toda e qualquer demada que tanja o direito de família ou o direito penal, pois as consequências patrimoniais tanto num caso como noutro podem ser objeto de solução extrajudicial. Dizendo de outro modo, se é verdade que uma demanda que verse sobre o direito de prestar e receber alimentos trata de direito indisponível, não é menos verdadeiro que o quantum da pensão pode ser livremente pactuado pelas partes ( e isto torna arbitrável esta questão).

Pode-se continuar a dizer, apesar da mudança da lei, que são arbitráveis as controvérsias a cujo respeito os litigantes podem transigir”.

Partindo destas premissas, poder-se-ia concluir que as partilhas de bens em separação, divórcio e união estável, o quantum de alimentos devidos e as questões de direito sucessório são arbitráveis, desde que estivesse presente a capacidade dos contratantes, partes do processo arbitral, determinada no artigo 1 º da Lei.

Podemos trazer a elucidação de José Augusto Fontoura Costa e Gabriela Tusa que conclui que “direitos disponíveis só são encontrados no campo dos patrimoniais, posto que todo direito pessoal ( extrapatrimonial ), por sua própria característica, é inerente à pessoa e desta não pode ser abstraído. Assim sendo, pondera-se no sentido de que a definição presente no art. 1º da nova lei, no qual se fala em direitos patrimoniais disponíveis, já estaria sendo descrito à sociedade, a limitação do espaço de atuação do regramento quanto ao seu objeto. Vale lembrar que os direitos tradicionalmente tratados no âmbito da legislação civil com reflexo em interesses gerais são indisponíveis. Na esfera dos direitos de família, o casamento e a guarda entre outros não são arbitráveis – assim como os de caráter patrimonial como alimentos e regime matrimonial de bens”

Discordamos do entendimento de que as ações de direito de familia estão totalmente foras do âmbito do juízo arbitral, preferindo a inclusão deste instituto a parte patrimonial das demandas de direito de família.

Alguns países admitem a instituição do juízo arbitral nas ações de família, para aquelas demandas onde o objeto do litigio é direito patrimonial.

Cabe aos operadores de direito a tentativa de estender a utilização dos meios alternativos de resolução de controvérsia a todos os meios possíveis, visando a desburocratizarão do direito e a efetivação da justiça.

3.4. Direito Comparado

Conforme nos informa Joel Dias Figueiredo Junior, em sua Tese de Doudorado em Direito defendida na PUC/SP, nos Países do Mercosul, a lei determina o âmbito da arbitragem a direitos patrimoniais disponíveis, utilizando a mesma fórmula da lei brasileira, não sendo utilizada a arbitragem nas questões de direito de família.

Na Argentina o Código de Processo Civil determina o objeto da arbitragem às questões que podem ser objeto de transação.

Art. 737 CPC- Cuestiones excluídas - No podrán comprometerse em árbitros, bajos pena de nulidad, las cuestiones que no pueden ser objeto de transacción.

O artigo 476 do Código de Proceso Civil do Uruguai determina: “ Causas excluídas del arbitraje - no pueden someterse a processo arbitral ls cuestione respecto a las cuales está prohibida la transacción.

No sistema uruguaio, Jame Greif defende a tese de extensão ao direito de família do uso da arbitragem.

No México excluem da arbitragem toda a matéria que envolve estado e capacidade das pessoas. As demandas decorrentes de relação familiar, de cunho eminentemente patrimonial é admitida. Os tutores poderão optar pelo juízo arbitral para negócios de seus tutelados.

Nesta legislação, estão excluídas do âmbito da arbitragem (art. 609 do Código de Processo Civil),

1) O direita a alimentos;
2) Divórcios, à exceção dos aspectos monetários;
3) Nulidade da união.
4) Aqueles a respeito do status civil, à exceção dos direitos pecuniários da filiação legalmente adquirido.
5) Aqueles que são proibidos especificamente pela lei.

O artigo 613 do Código de Procedimientos Civiles do México, informa a autorização da utilização da arbitragem nas ações de herança, desde que autorizado por todos os herdeiros. Autoriza, também esta legislação, a inserção de cláusula compromissária instituída pelo autor da herança.

Art. 613. “Los albaceas necesitan del consentimento unánime de los herdeiros para comprometer em árbitros los negócios de la herencia y para nombrar árbitros, salvo el caso em que se tratara de cimplimentar el compromiso o cláusula compromisoria pactados por el autor. En este caso, si no hubiere árbitro nombrado se hará necesariamente com intervención judicial.”

Na Bélgica a arbitragem é admitida em todos os litígios que versem sobre direitos e relações que admitem a transação.

Code Judiciaire - art. 1676 - Tout différend déjà né ou qui pourrait naître d'un rapport de droit déterminé et sur lequel il est permis de transiger, peut faire I1objet d'une convention d'arbitrage.

A lei espanhola nº 36/1988 de 5/12, determina em seu artigo 1, a possibilidade da artibragem nas matérias de livre disposição conforme o direito. Determina ainda o art. 7, a validade da arbitragem por disposição do testador.

1. Mediante el arbitraje, las personas naturales o jurídicas pueden someter, previo convenio, a la decisión de uno o varios árbitros las cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, em materias de su libre disposición conforme a derecho.

7. Excepcionalmente, será válido el arbitraje instituido por la sola voluntad del testador que lo estabeleza para solucionar las diferencias que puedan surgir entre ferederos no forzosos u/o legatarios para cuestiones relativas a la distribución o administración de la herencia.

O artigo 1.030 do Código de Processo Civil Alemão determina que : “Admissibilidade de arbitragem. (1) toda pretensão legal sobre bens pode ser objeto de convenção arbitral. A convenção arbitral será válida sempre que as partes tiverem o direito de transigir sobre o objeto da disputa.”

O Código de Processo Civil Italiano proíbe a utilização da arbitragem para os processos trabalhistas e previdenciários, além daqueles que resguardam questões de Estado e de separação pessoal entre cônjuges e as outras que não podem formar objeto de transação (art. 806).

Nos EUA a arbitragem pode ser instituída em questões que envolvam direito disponível e é utilizado em larga escala nas separações e divórcio.

A razão do grande crescimento da utilização da arbitragem nos EUA, reside no fato de que neste país existe um grande número de câmaras arbitrais especializadas em direito de família, o que leva ao término do conflito com mais celeridade que as vias judiciais, com uma boa qualidade de decisões.

Uma forma muito comum é a utilização de uma forma de arbitragem, onde as partes, após a colheita probatória, formulam seus pedidos de acordo e o arbitro decidirá escolhendo uma das propostas.

Assim, o juízo arbitral é utilizado por muitas legislações no âmbito do direito de família e nada justifica que em nossa legislação, este instituto não venha a ser utilizado para dirimir estas questões, mormente para os litígios de cunho patrimonial.

Um grande avanço na utilização deste instituto no país é a autorização legal para a inserção de cláusula compromissária em acordo de vontade entre as partes antes de ser instaurado um litígio, como aquelas inseridas nos contrato de convivência e nos pactos antenupciais.

3.5. Utilização da arbitragem nas ações de direito de família

3.5.1. Separação e Divórcio

A lei de divórcio dispunha no parágrafo 2 º do artigo 34 a mesma regra seguida pelo parágrafo único do artigo 1.574 do novo Código Civil, que determina a possibilidade de recusa judicial na homologação de uma separação consensual na hipótese do acordo não resguardar os interesses dos filhos ou de qualquer dos cônjuges.

Com a leitura destes artigos, poderíamos interpretar que as partes não podem dispor livremente de seus bens, por ocasião da partilha efetuada em separação, interpretação esta seguida por alguns autores.

Esta não parece a melhor interpretação, senão vejamos:

As Leis de grande parte dos Estados legislam a cerca de um imposto devido na hipótese de diferença nos quinhões de cada cônjuge, por ocasião da partilha de bens.

Este imposto, chamado por alguns de imposto de reposição, tem lugar toda vez que o quinhão das partes numa partilha de bens, realizada em separação e divórcio, estiver em desigualdade.

Não se trata de desigualdade encontrada apenas na divisão de bens imóveis, e compensação em outro direito ou bem.

Este imposto é devido toda vez que uma das partes receber como pagamento de sua cota parte, uma quantidade de bens maior que o devido na partilha.

Admitindo a lei a possibilidade de ser atribuído a cada cônjuge diferentes quinhões, com estipulação legal e jurisprudencial a cerca de pagamento de imposto devido a esta divisão, claro está que as partes podem dispor livremente quanto a partilha de bens e portanto, disponível este direito.

Certo ainda que as partes podem, inclusive, efetuar doação do patrimônio aos filhos, o que denota a disponibilidade dos bens.

O Conselho do Ministério Público editou norma de conduta a ser seguida por seus membros, onde, inclusive se aconselha a não participação deste órgão em ações de separação e divórcio, sem a existência de menor e incapaz, onde se pretende apenas a partilha de bens, deixando claro que não há nada a fiscalizar ou proteger nestas demandas.

3.5.2. Nas ações de alimentos

Nas ações de alimentos somente poderíamos admitir a utilização da arbitragem, para se dirimir o quantum devido, e entre maiores, tendo em vista que a lei 9.037/96, no seu artigo 1 º limita a atuação no juízo arbitral a capacidade contratual, afastando a possibilidade de ser parte neste juízo o incapaz, mesmo que representado.

Com isto, a única hipótese de ser fixado os alimentos através da arbitragem é quando envolva pessoas capazes, excluindo as ações de alimentos devidos por pais aos filhos, em decorrência do poder familiar.

3.5.3. Claúsula compromissária inserida em pacto antenupcial

Determina o nosso Código Civil, em seu artigo 1.655, a nulidade de cláusula ou o pacto que “contravenha disposição absoluta da lei”.

Se considerarmos pela disponibilidade das partes quanto ao regime de bens e quanto a partilha destes, numa eventual separação, nada obsta a que seja inserido neste pacto disposição acerca da escolha das vias arbitrais.

3.5.4. Cláusula compromissária no contrato de convivência:

Francisco Cahali sustenta a possibilidade de ser inserido cláusula compromissária e desde que não se esteja discutindo o tempo da relação estável, “Se questionada a existência efetiva da união estável em determinado período, a controvérsia somente poderá ser decidida pelo poder judiciário. Alias, o art. 1 º da lei especial refere-se expressamente à limitação da arbitragem “para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.”

3.5.5. Cláusula compromissária nas sucessões testamentárias

Nos Informa Pedro A Batista Martins, que é possível, em ato de última vontade do testador, a inclusão de cláusula compromissária, desde que os beneficiários ou herdeiros sejam pessoas capazes.

Informa este autor que na Espanha esta disposição é expressa na lei.

No México também existe disposição expressa em lei quanto a possibilidade da inclusão de cláusula compromissária inserida em testamento, por ato de última vontade do testador.

Em qualquer hipótese, se constar na cláusula compromissária, a determinação de um arbitro, e este vier a falecer, a arbitragem não será mais possível, a solução do conflito através da arbitragem.

No Brasil a lei da arbitragem silencia quanto esta possibilidade, parecendo impossível esta inclusão, tendo em vista que a instituição do juízo arbitral pressupõe a vontade das partes, não sendo possível a estipulação de terceiro.

3.6. Tutelas de urgência no processo arbitral

Conforme determina o parágrafo 4 º do artigo 22, “ trata da ocorrência de medidas cautelares.

Existem autores que entende que o juiz arbitral deverá requerer ao juiz togado o julgamento de medida cautelar, mas este não parece o entendimento mais acertado.

Cabe ao juiz arbitral o julgamento da medida cautelar ou tutela antecipatória, fugindo da competência deste, a execução desta decisão, tendo em vista que não tem o poder de coerção.

Ao Juízo estatal caberá apenas executar a decisão arbitral, não lhe competindo perquirir se a mesma é cabível ou não.

Entende Carlos Alberto Carmona que nada obsta que o arbitro tenha o poder de conceder a antecipação da tutela, desde que presentes os requisitos para a concessão desta tutela.

Como diz o professor PEDRO A. BATISTA MARTINS, "o Judiciário não é órgão de fiscalização ou intervenção na justiça privada, ou veículo de interferência no processo levado a efeito pelos árbitros. É preciso assimilar o entendimento de que os órgãos judiciais e privados de realização de justiça têm funções complementares e não concorrentes."; "É o que se verifica nos países onde a arbitragem é mais desenvolvida; os dois juízos caminham de modo harmônico, com o estatal prestigiando e complementando a atuação do julgador privado."; "Sem a integração dos dois órgãos, ou pelo menos a demonstração de disposição nessa direção, o instituto da arbitragem está fadado ao insucesso. E esse não é o interesse da sociedade."; "As relações dos tribunais estatais com o juízo arbitral devem ser frutíferas, com os olhos voltados para a realização da justiça, a satisfação do direito das partes, especialmente no que tange às medidas cautelares, gargalo do sistema arbitral, pois é sobremaneira importante a cooperação e o suporte do Judiciário na assistência da providência determinada pelo árbitro."

4. MEDIAÇÃO

4.1. Natureza Jurídica

A mediação, utilizada atualmente em nosso pais, tem natureza jurídica de um contrato, pois sempre baseada na manifestação da vontade das partes, criando, extinguindo ou modificando direitos, devendo constituir-se de objeto lícito e não defeso em lei, razão pela qual estão presentes os elementos formadores do contrato.

Poderá ser objeto da mediação todo negócio jurídico no qual não incidam sanções penais e que não atente contra a moral e os bons costumes.

4.2. O mediador

O mediador poderá ser aquele indicado pelo juiz da causa, profissional do Estado ou um profissional da iniciativa privada.

A mediação na maioria dos países é privada, com a participação dos advogados das partes, que após a mediação comparecem na corte para o juiz exarar a sentença. Em outros países a mediação, por força de lei, é feita nos tribunais por mediadores nomeados pelo Estado e os juízes decidem quando o casal que se separa deve comparecer à mediação.

A mediação familiar, conforme nos ensina Haim Grunspun, são serviços ligados a centros da comunidade, a governos regionais ou Universidades, e a mediação realizada de forma gratuita por voluntários. Nos EUA houve multiplicação desses serviços e a mais importante em todos os estados americanos e em outros países como Alemanha, Canadá, Israel e outros, é a Academia dos Mediadores Familiares, onde é reconhecido o curso de formação dos mediadores profissionias. As universidades tambem oferecem cursos de formação de mediadores para diplomados em cursos superiores.

Estes serviços oferecidos pela Academia dos Mediadores Familiares, são dirigidos a litígios de separação, divórcio ou dissolução conjugal, guarda de filhos, visitas a filhos, divisão de bens, pensão alimentar, cuidados com idosos, acordos pré-nupciais, abusos, violência doméstica e outras disputas ou conflitos dentro da família. Os mediadores ajudam as pessoas a decidir os caminhos a seguir.

A mediação é muito utilizada em processos de familia, principalmente nos de separação e divórcio.

4.3. Acordo das partes e a recusa de homologação perante o juízo

Após as partes formularem os seus acordos serão remetidos a manifestação do MP (quando for o caso de sua intervenção) e homologação do juiz.

Entendendo o juízo que o acordo não preserva os interesses das partes ou dos filhos, este será recusado, restando a formulação de novo acordo ou de nova mediação, ou o processo retoma o seu curso.

4.4. Possibilidade de aplicação na atual legislação brasileira

Nossa legislação não contempla a possibilidade de mediação, mas nada impede a sua aplicação, mesmo aquela iniciada antes do ajuizamento da demanda (mediação extra-judicial), como aquela realizada no curso do processo (mediação endoprocessual).

A mediação é um meio utilizado para restabelecer o diálogo entre as partes e levá-los a formulação de seus acordos, que deverão ser homologados em juízo, para que produzam todos os efeitos legais.

Com isto, resta claro que a mediação é um meio a que as partes podem dispor a auxiliar na busca do fim do litigio, visando a composição dos interesses envolvidos.

Vários são os dispositivos constitucionais ou inseridos em leis federais que levam a crer pela autorização da mediação.

Marcial Barreto Casabona, em trabalho publicado na Revista da Associação dos Advogados de São Paulo conclui: “Então, se o julgador está convencido da existência de prática metodológica capaz de assegurar ás partes uma melhor percepção do conteúdo da disputa, pode, com arrimo no direito à liberdade (artigo 5 º) em sua ‘modalidade’ manifestação da vontade, nos direitos individuais previstos nos artigos 227 e 229, e em respeito à dignidade humana (artigo 1 º, III), sugerir, possibilitar a elas que se submetam a mediação como meio de melhor e consensualmente buscar solucionar o conflito”.

Na reforma do código de processo civil de 1994-1995, foi inserido a letra IV do artigo 125, que determina ao juiz, tentar a qualquer tempo a conciliação das partes, assim como a introdução de a introdução de audiência preliminar com o objetivo de tentativa de conciliação e organização do processo (art. 331).

Esta reforma e outros artigos inseridos no Código de Processo Civil, assim como alguns em leis esparsas, revelam a intenção do legislador na tentativa de conciliação das partes, como objetivo do processo.

Neste panorama é que se pode afirmar com razão de que a mediação é possível antes do processo ou em qualquer fase deste.

Basta a vontade das partes em se submeter a mediação que é licito ao juiz suspender o curso processual, aguardando a conclusão da mediação.

Requisitos para a utilização da mediação é a autonomia da vontade e constituir em objeto lícito e não defeso em lei (requisitos subjetivos).

Como a mediação tem como escopo levar as partes a compor o conflito, resultará sua solução, em havendo, numa conciliação.

4.5. Prática no Brasil

Existem atualmente no país diversos núcleos de mediação privada, que oferecem as partes a condução da solução dos conflitos, sem nenhuma vinculação com o Poder Judiciário e utilizada exclusivamente por iniciativa das partes.

Outrossim, a mediação está sendo utilizada em nossos Tribunais, com a edição de norma institucionalizada para a sua aplicação, como é o caso do Tribunal do Distrito Federal e do Estado de Goiás.

Outros Tribunais incentivam a aplicação deste instituto, mesmo diante de inexistencia de lei específica, como por exemplo o Tribunal do Rio Grande do Sul, Minas Gerais e Pernambuco.

Alguns magistrados, mesmo diante da falta de legislação específica, estão utilizando a mediação de forma pioneira em algumas Comarcas, como por exemplo os Juizes da Comarca de Londrina e Curitiba.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) está elaborando uma experiência para criar um centro de mediação para processos em primeira instância.
Já foi publicado um provimento criando a novidade na Justiça Paulista, que agora está recolhendo nomes de mediadores voluntários que deverão começar com os casos da 16ª Vara Cívil da cidade de São Paulo.

No Distrito Federal, através da resolução n º 02 de março de 2002, foi institucionalizado a mediação a ser aplicado aos processos de primeira instância. (anexo I)

O Tribunal de Goiás anunciou este ano a edição de uma lei que institucionalizará a mediação a ser utilizada em segunda instância.

O Estado do Rio Grande do Sul é pioneiro na utilização da mediação forense, mas as regras para esta prática não é institucionalizada.

Além da iniciativa de vários Tribunais que estão antecedendo a publicação de normas legais para a utilização da mediação, temos a notícia da utilização da mediação em várias cidades brasileiras por iniciativa de alguns juizes, como é o caso das cidades de Londrina e Curitiba no Paraná.

4.6. Dos projetos de lei

Está em Trâmite um projeto de lei n º 4.827/98, de autoria da Deputada Federal Zulaiê Cobra, para a regulamentação da mediação. (anexo II)

Este projeto de lei foi encaminhado no inicio do ano de 2003 ao Senado Federal, estando aguardando a sua aprovação.

Este projeto de lei prevê, entre outros, a mediação antes de iniciado o processo, assim como aquele realizado no curso da instrução processual. Esta mediação é de cunho facultativo, para toda e qualquer matéria de direito que admita conciliação, reconciliação, transação, ou acordo de outra ordem e poderão ser mediadores, de acordo com este projeto de lei, qualquer pessoa capaz e que tenha formação técnica ou experiência prática adequada à natureza do conflito.

Existe ainda um estudo sobre mediação, que deverá ser entregue no mês de agosto de 2003 ao Congresso Nacional, elaborado por comissão da Escola Nacional da Magistratura e coordenada por Fátima Nancy Andtrighi, sob a presidência da Profa. Ada Pellegrini Grinover, da qual fizeram parte Carlos Alberto Carmona, José Carlos de Melo Dias, José Manoel de Arruda Alvim Neto, José Rogério Cruz e Tucci, Kazuo Watanabe e Sidnei Beneti. (anexo III)

Neste novo estudo a pretensão é regular a mediação processual prévia, que será facultativa e a mediação incidental, de cunho obrigatório.

A matéria desta mediação é aquela eminentemente de cunho patrimonial, excluindo as ações de Estado, ação de interdição; quando for autor ou réu pessoa incapaz e no inventário e no arrolamento, quando houver incapazes.

Neste estudo poderão ser mediadores somente os profissionais e direito.

Muitas foram as críticas deste estudo, porque limitou a sua aplicação as ações de cunho patrimonial e pela limitação da atuação de demais profissionais, escolhendo este estudo apenas como mediador o advogado.

Este estudo restringiu a aplicação desta mediação incidental obrigatória as matérias de cunho patrimonial, excluindo a aplicação nas ações de família.

Se verá nos itens a seguir, que em outras legislações, a mediação incidental é obrigatória em ações de família, mormente naquelas de disputa de guarda e direito de visitas.

4.7. Direito comparado

A mediação é uma forma de resolução de disputa muito utilizado em vários países, principalmente nas ações de direito de família.

O governo Australiano, através de um órgão intitulado NADRAC (Conselho Consultivo Nacional de Solução Alternativa de Disputa), estuda e promove a divulgação dos meios alternativos de resolução de conflitos, tendo uma divisão para o estudo e implementação destes meios alternativos em litigios de família, onde adotam, entre outras alternativas, a mediação.

Este órgão realiza diversas pesquisas com o intuito de informar e implementar a utilização dos meios alternativos de resolução de conflito no país. (anexo IV)

Na frança a mediação familiar é muito difundida, com a edição em 2001 de nova legislação sobre o tema. (anexo V)

...
Continua na parte 2-2

AcheSeuAdvogadoMedium

childrendraw.jpg

Advogados de Família