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AÇÃO DE ANULAÇÃO DE TESTAMENTO

RESUMO

O testamento é um ato solene que, ao lado do casamento, representa um dos atos jurídicos de direito privado que mais exige o cumprimento das solenidades estabelecidas em lei. Entre essas exigências analisamos nesse trabalho a falta de discernimento do testador que, sua inobservância, acarretará a decretação da anulação da referida célula testamentária. Porém esse estudo analisa a aplicação de uma incapacidade determinada pelo direito sucessório cuja inexiste na parte geral do código civil que regulamenta as incapacidades para os atos da vida civil

Palavras-chaves: Testamento, capacidade ativa testamentaria, anulação.

ABSTRACT

The will is a solemn act that, alongside marriage, is one of the legal acts of private law which requires more compliance with solemnities established by law. Among these requirements we analyze in this paper the lack of discernment of the testator that his failure, lead to the annulment of the decree of testamentary cell. However, this study examines the application of a particular disability by inheritance law which does not exist in the general part of the civil code that regulates disabilities for acts of civil life


Keywords: Testament, active testamentary capacity, annulment.

INTRODUÇÃO

É sabido que o testamento é um ato solene, sendo certo que é necessária a observância desse formalismo para a validade do ato de última vontade, pois trata-se de um requisito formal “ad substantiam” .

Assim, por ser o testamento um negócio jurídico, requer para sua validade, que o agente seja capaz, que o objeto seja lícito e que seja seguida a forma prescrita em lei.( art. 104 C.Civil)

A matéria sucessória estabelece uma incapacidade não só naquelas que a parte geral do Código Civil estabelece, mas também, naquelas situações em que o próprio direito sucessório estabelece existir uma incapacidade para aquele que vai realizar um testamento, que sem duvida é um ato jurídico, .

Entre essas situações, analisaremos a falta de discernimento que, por si só não gera uma incapacidade civil, não estando elencada como uma das vicitudes de um ato jurídico.

1-INCAPACIDADE ATIVA TESTAMENTARIA

No que concerne a capacidade testamentária ativa. É tida como sendo um conjunto de condições necessárias para que alguém possa juridicamente dispor de seu patrimônio por meio de testamento.

A capacidade para fazer testamento é a condição da validade jurídica do ato de última vontade.

A esse respeito nos ensina Maria Helena Diniz, com muita clareza:

A capacidade testamentária ativa é o conjunto de condições necessárias para que alguém possa, juridicamente, dispor de seu patrimônio por meio de testamento. Para que o testador tenha capacidade para testar será preciso inteligência, vontade, ou seja, discernimento, compreensão do que representa o ato e manifestação exata do que pretende. A capacidade é a regra, e a incapacidade, a exceção, só se afastando a capacidade quando a incapacidade ficar devidamente provada[1]

Prescreve o art. 1680 do Código Civil:

Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento[2].

Desta forma, mesmo a pessoa tendo capacidade civil, proclamada pela parte geral do código, poderá em matéria sucessória ter uma incapacidade testamentária, pois poderá estar desprovida de discernimento, em razão de estar impossibilitada de emitir vontade livre, que é um pressuposto fundamental da realização de um testamento.

Vale dizer assim, que a pessoa por não se encontrar no gozo de suas faculdades mentais, não terá discernimento e assim, não terá a capacidade de testar.

 É bem a expressão que usava o Código Civil revogado que dizia que a pessoa que não se encontrar em seu juízo perfeito não pode testar.

Trazendo a colação novamente os ensinamentos da professora Maria Helena Diniz a esse respeito:

“...por estarem enfermos ou sujeitos a hipnotismo, a delírios persecutórios, a espasmos cerebral seguido de hemiplegia (RT, 244-566), a arteriosclerose, a embriaguez completa, a intoxicação provocadas por remédios ou entorpecentes, a sonambulismo etc., hipóteses em que se perdem as condições de reflexão, de plena consciência, de serenidade de espírito, imprescindíveis para o ato de última vontade”[3]

2- FALTA DE DISCERNIMENTO

Vamos criar a hipótese, por sua peculiaridade que uma mulher testadora é portadora de carcinoma mamaria (câncer de mama), que recebe a denominação médica de Tumor Originário ou Primário .

As células cancerosas conseguem se desprender do tumor primário, disseminando e ingressando na corrente sanguínea ou no sistema linfático, e se difundir para quase todas as partes do corpo.

É comum o câncer da mama se disseminar (causar metástases) para os ossos, pulmões, fígado ou cérebro

Chegando ao cérebro (Metástase Cerebral) os sintomas surgem aos poucos e poderão incluir a cefaléia, a fraqueza localizada (debilidade de um lado), alterações do estado mental, náuseas, vômitos, convulsões e sinais neurológicos focais e ainda causar confusão mental.

É possível inclusive que o portador de metástase cerebral estar sujeito a sintomas semelhantes a um derrame ou a outros sintomas agudos, ou hemorragias, pode apresentar quadro de angustia e insegurança, com inclusive a ocorrência de vários conflitos psicológicos que pode retirar o discernimento.

Assim é sabido que ter discernimento é uma qualidade constitutiva da capacidade de fato e a sua falta é reconhecida como uma incapacidade para a prática de um ato voluntário.

O discernimento nada, mais é do que a prática de um ato com intenção de saber e querer que os efeitos dele produzam. Sem ele é coreto afirmar que, quem o produz não sabe, não entende ou não quer produzir os efeitos que ele vier a produzir

Não tendo o discernimento a testadora, entende-se que excluímos esse caráter intencional, nada obstante poder estar no gozo de suas faculdades mentais.

 Em assim sendo, a testadora não tinha intenção de realizar um testamento produzindo os efeitos que ele vier a produzir.

No direito pátrio a incapacidade da pessoa, resultará sempre de uma coincidência da situação de fato em que se encontra a pessoa e a hipótese jurídica da  capitis deminutio descrita na lei.[4] Estando a falecida (testadora) sem a aptidão volitiva natural, quando da realização do negócio jurídico, o mesmo será atingido pela sua ineficácia.

O Código Civil em seu artigo 3º coloca como absolutamente incapaz, entre outras pessoas, todas aquelas que com possuem impossibilidade de discernimento, quer seja ela temporária ou não.

A esse respeito preleciona Caio Mario da Silva Pereira:

“ Os estados transitórios de obnubilação mental não privam o paciente da capacidade, a não ser temporariamente. Poderão, por isso, ser atacados os atos praticados durante eles, porque não se pode admitir como emissão válida de vontade a que foi proferida em tais momentos”[5]

Trata-se assim inovação da lei ao dizer que nesses casos estamos diante de uma incapacidade absoluta, porém temporária, gerando a nulidade dos autos praticados naquele estado.

Nesse sentido o Tribunal de Justiça de São Paulo já se posicionou:

“TESTAMENTO. Particular. Pedido de anulação concedido. Vício de vontade existente. Falecida muito enferma na data da assinatura. Ato que excluía o primeiro filho da herança disponível, incompatível com atitude de qualquer mãe. Recurso improvido.”[6]

Ainda é importante trazer a colação trechos desse acórdão:

“O testamento em questão, apesar de, apresentar regularidade formal e aparentemente ter reproduzido a vontade da de cujus, sugere ser resultado de vício de consentimento, pois, como bem disse o d.Magistrado "E pouco crível que uma mãe pretenda, em detrimento de um filho, favorecer o outro....”

E mais,                                        

“Trata-se de apelação da r. sentença, (fls. 221/227), que julgou procedente a ação de anulação de testamento ajuizada pelo apelado, ao argumento de que "é justo presumir que uma mãe dedique a todos seus filhos igual carinho e afeto O presente caso não se trata de pedido de anulação de um simples testamento de quem pretende beneficiar alguém com seus bens. Mas de uma mãe que, com a saúde enfraquecida, portadora de uma doença terrível, é levada a fazer um testamento, cinco dias antes de seu falecimento, conferindo metade de seus bens em favor dos outros dois filhos ....”

Finalmente,

“ Ou seja, a falecida, na data da assinatura do testamento não estava com suas faculdades mentais plenas, o que ocasiona o vício de consentimento anteriormente exposto. Assim, como já se demonstrou ter realmente havido um vício de consentimento no testamento em questão, deve o mesmo ser anulado, tal como se fez na excelente sentença.”

É pacifico na jurisprudência nacional que, quando o testador não se encontra em seu pleno discernimento, o testamento não tem eficácia:

EMBARGOS INFRINGENTES. SUCESSÕES. ANULAÇÃO DE TESTAMENTO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE HIGIDEZ MENTAL DO TESTADOR. Ainda que o testamento realizado por instrumento público goze de presunção de validade, uma vez demonstrada a ausência de pleno discernimento do testador quando da disposição de última vontade, impõe-se a invalidação do ato. EMBARGOS INFRINGENTES DESACOLHIDOS.[7]

O testamento assim pode ser feito não porque a pessoa teria vontade de fazer, mas feito por induzimento de terceiros, que podem ate tornar-se beneficiário do mesmo. É o que chamamos de captação de vontade.

A esse respeito nos ensina o civilista Silvio de Salvo Venosa:  [8]

“Frequentemente, a captação de vontade não se resume a um único ato. Trata-se, geralmente, de uma conduta captatória, de uma manobra engendrada por aqueles que gravidam em torno do testador, muitas vezes moribundo, quando da sua vontade, melhor dizendo, seu espírito já esta enfraquecido. É indispensável no exame de um testamento duvidoso o exame das condições ambientais que cercam o ato”

E ainda, continua o referido civilista:

“Sem dúvida que se tornam campo propício para a captação dolosa a fraqueza de espírito, a que se tornam campo propício para captação dolosa a fraqueza de espírito, a solidão e a idade avançada, a enfermidade.....”

CONCLUSÃO

O direito contempla na parte geral de nosso código, uma capacidade para que a pessoa pratique regularmente um ato jurídico.

A realização de um testamento, também sujeita-se a essas regras, por se tratar de um ato jurídico, pois sem dúvida ele cria, modifica ou extingue direitos.

Todavia, o Direito Sucessório amplia os requisitos para que uma pessoa possa fazer um testamento. Assim além daquelas causas da parte geral, temos regras especificas que concedem ou não uma capacidade para fazer o testamento, o que se denomina, capacidade ativa testamentaria.

Essas causas criadas no direito sucessório, não estão regulamentadas na parte geral, só se aplicando para a matéria testamentaria.

Fica evidente que a maioria dessas ações é muito difícil provar essa incapacidade ativa testamentária, principalmente quando se abaliza as causas próprias do direito sucessório, notadamente a falta de discernimento.

Assim, a declaração da anulação do testamento, pela falta de capacidade ativa do testador, em causas especificamente criadas para a matéria de testamentos, é ocorrência lógica natural que o Judiciário assim o declare, mesmo que o testador possa não se enquadrar as hipóteses de uma incapacidade civil tipificada na parte geral do Código Civil

 
   
   
   
   
 

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS




BRASIL, Vade Mecum. Código Civil: São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais. 2013.  Art. 1680

BRASIL, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.  Embargos Infringentes, 4ª Câmara Acórdão registrado sob o n ° 01608598, Relator Desembargador Teixeira Leite, participando do julgamento os Desembargadores Fábio Quadros e Enio Zuliani, julgado 31.01.08). Disponível em  http://www.advogadosemsãopaulo.adv.br/sucessao/advogados_anulação_de_testamento.htm. Acesso

em 2.12.13

BRASIL, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Embargos Infringentes Nº 70023480858, Quarto Grupo de Câmaras Cíveis, Relator: Des. Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 08/08/2008. Disponível em  http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8078393/embargos-infringentes-ei-70023480858-rs acesso em 02.12.13

DINIZ. Maria Helena .Curso de Direito Civil. Vol 6, Ed Saraiva. São Paulo 2008. P. 178

DINIZ. Maria Helena. Código civil anotado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 1.282

PEREIRA. Caio Mário da Silva . Instituições de Direito Civil. Vol I. Editora Forense. Rio de Janeiro 2004.

VENOSA. Silvio de Salvo. Direito das Sucessões. Editora Atlas. São Paulo 2007. p. 181




  •   Bacharel em Direito pela Universidade de Ribeirão Preto – 1987, Especialista em Direito Civil  pela Universidade de Ribeirão Preto – 2009 – Mestre em Direito Pela Universidade de Ribeirão Preto em 2007, Professor Titular na cadeira de Direito Civil da Universidade de Ribeirão Preto desde 1988.

[1]DINIZ. Maria Helena. Código civil anotado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 1.282

[2]BRASIL, Vade Mecum. Código Civil: São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais. 2013.  Art. 1680

[3]Curso de Direito Civil. Vol 6, Ed Saraiva. São Paulo. 2008. p. 181

[4] PEREIRA. Caio Mário da Silva . Instituições de Direito Civil. Vol I. Editora Forense. Rio de Janeiro 2004. P. 271.

[5] Op. Cit. P. 281

[6]BRASIL, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.  Embargos Infrigentes, 4ª Câmara Acórdão registrado sob o n ° 01608598, Relator Desembargador Teixeira Leite, participando do julgamento os Desembargadores Fábio Quadros e Enio Zuliani, julgado 31.01.08). Disponível em  http://www.advogadosemsãopaulo.adv.br/sucessao/advogados_anulação_de_testamento.htm. Acesso

em 2.12.13

[7]BRASIL, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Embargos Infringentes Nº 70023480858, Quarto Grupo de Câmaras Cíveis, Relator: Des. Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 08/08/2008. Disponível em  http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8078393/embargos-infringentes-ei-70023480858-rs acesso em 02.12.13

[8] VENOSA. Silvio de Salvo. Direito das Sucessões. Editora Atlas. São Paulo 2007. p. 181

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MAIORIDADE DO FILHO E A EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR DO PAI

RESUMO

O presente trabalho busca identificar a existência ou não, de uma exoneração automática do direito alimentar do pai, quando o filho atinge a maioridade. Não sendo automática qual a forma que o pai possui para buscar essa extinção dessa obrigação. Pesquisamos tanto no aspecto do direito material como no de direito processual realizando também uma pesquisa  junto aos Tribunais  Estaduais sobre o posicionamento da jurisprudência a respeito do tema. Trata-se de tema de grande importância, pois desavisadamente a interrupção indevida do pagamentos dos alimentos pode acarretar ao devedor desse direito alimentar sua prisão

Palavras-chave: Alimentos. Maioridade. Exoneração automática. Binômio alimentar

ABSTRACT

This study aims to identify whether or not an automatic dismissal of the alimony of the father when the child reaches majority. Not being automatically what form the parent has to get that extinction of the obligation. Researched aspect of both the substantive law and the procedural law also conducting a survey of State Courts on the positioning of the case law on the subject. It is matter of great importance, because unknowingly undue interruption of payments of alimony can lead to the debtor that prison alimony



Keywords: alimony . Age. Automatic exemption.

1 INTRODUÇÃO

Os pais em razão do poder familiar possuem a obrigação de sustentar o filho enquanto menor. Ao atingir a maioridade, desaparece esse dever em razão de ter atingido a maioridade, mas a surge o dever alimentar que é em decorrência do parentesco existente entre pai e filho.

Ao ser estipulado uma obrigação alimentar quando esse filho estava dentro do Poder familiar, ao atingir a maioridade, a sociedade acredita que não existe mais a obrigação de continuar pagando os alimentos, pelo fato da causa ter desaparecido

2. MAIORIDADE E OS ALIMENTOS

A matéria versa tanto na orbita do Direito Civil como no processual civil com respaldo na Constituição Federal,

O dever de sustentar os filhos menores está expresso no art. 1566, IV do C. Civil, repetindo no art. 1634, I e consagrado na nossa Carta Magna, em seu art.229.

Quando o credor dos alimentos, atinge 18 anos, cessa o dever alimentar, mas surge a obrigação alimentar, decorrente do parentesco ( art. 1694 do C. Civil)

O simples implemento da maioridade não cessa a obrigação alimentar, porquanto não desaparece o dever de solidariedade decorrente da relação parental, mostrando-se cabível alimentos, comprovada a necessidade, nos termos do art. 1.694 do CPC.

A doutrina e a jurisprudência são pacíficas no sentido de que a simples maioridade do filho não gera a cessação automática dos alimentos fixados e oriundos do Poder Familiar.

O Supremo Tribunal de Justiça através da Súmula 358 assim regulamentou: "O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos".[1]

 Assim é necessário mover ação de exoneração ou, ser requerido na própria ação de quer fixou os alimentos.

Observa-se assim pela atual sistemática que precisa instalar o contraditório.

3. AÇÃO DE EXCONERAÇÃO DOS ALIMENTOS

Nos é forçoso concluir que  a obrigação alimentar recebe os efeitos da cláusula rebus sic stantibus

O cuidado que deve ser observado é que se, escolhido o caminho da ação de exoneração, deve se observado algumas regras:

O art. 1699 do Código Civil, estabelece a situação jurídica que permite o ajuizamento dessa ação: “Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo”[2](destaques não textuais)

Quando um pai ou uma mãe, busca deixar de pagar os alimentos ao filho, através dessa ação, ou seja, argumentando que seu filho atingiu a maioridade, deve argumentar ou comprovar as exigências da lei, ou seja, “MUDANÇA NA SITUAÇÃO“, que seu filho não mais necessita dos alimentos ou que o autor da ação não consegue mais pagar.

Carlos Roberto Gonçalves nos ensina que:

Reiterada jurisprudência tem, contudo, afirmado a não cessação da obrigação alimentar paterna diante da simples maioridade do filho, determinando a manutenção do encargo até o limite extraído da legislação sobre o imposto de renda - , enquanto estiver cursando escola superior, salvo se dispuser de meios próprios para sua manutenção[3]

E acrescenta:

“Como justificativa alega-se que, tendo o novo código reduzido para 18 anos o começo da maioridade, com maior razão o entendimento de que a prestação alimentar deve estender-se, com base no principio da solidariedade familiar, além da maioridade, se o necessitado não tem bens ou recursos e precisa pagar a sua educação, como assentando na jurisprudência.[4]” ( p. 537)

Já está pacificado também na Jurisprudência que a maioridade, por si só, não basta para exonerar o pai desse dever alimentar, posto que apesar de maior, o pai continua com essa obrigação, pois haverá um prejuízo óbvio na sua formação profissional.

Nossa Jurisprudência é pacífica nesse sentido:

FAMÍLIA E PROCESSUAL CIVIL. MAIORIDADE. EXONERAÇÃO AUTOMÁTICA DO ENCARGO ALIMENTAR. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA IMPOSSIBILIDADE DO ALIMENTANTE OU DA DESNECESSIDADE DO ALIMENTANDO. ÔNUS DA PROVA. I - O advento da maioridade não permite a exoneração automática da pensão alimentícia, que persiste por força do vínculo parental. II - Fixados alimentos, só se viabiliza a exoneração do encargo diante do desaparecimento, "in concreto", da causa determinante da necessidade ou da possibilidade de cumprimento da obrigação. III - Compete ao requerente, nos termos do art. 333, inciso I, do CPC, a demonstração inequívoca da alteração do binômio necessidade-possibilidade, motivador da decisão que fixou alimentos. [5]

4. ÔNUS DA PROVA

Cabe ao autor da ação, como regra geral de processo, não poderia ser diferente nessa ação exoneratória, fazer prova da superveniente impossibilidade de suportar os alimentos, ou da cessação da necessidade do alimentando, ocorrida após a fixação do encargo, vez que a quem alega incumbe o ônus de provar seu direito, nos termos do artigo 333, inciso I do CPC.

Diz a máxima a esse respeito:

“Alegar e não provar é o mesmo que não alegar”

É oportuno discorrermos a respeito do ônus da prova. O processualista  Cândido Rangel Dinamarco nos ensina que: "É o encargo, atribuído pela lei a cada uma das partes, de demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse para as decisões a serem proferidas no processo"[6]

Podemos dizer então que o ônus da prova não é uma obrigação atribuída à parte, mas sim um dever que precisa ser encarado como um "encargo", ou, "compromisso processual de  alguém" de oferecer as provas necessárias da sua alegação, pois a regra é a de que toda afirmação no Judiciário exige uma sustentação .

Trazemos a colação também o entendimento do processualista Humberto Theodoro Júnior:

"Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados dos quais depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente." [7]

A respeito do ônus da prova em ação de exoneração de alimentos, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais  também  decidiu no mesmo sentido, vejamos:

FAMÍLIA E PROCESSUAL CIVIL. MAIORIDADE. EXONERAÇÃO AUTOMÁTICA DO ENCARGO ALIMENTAR. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA IMPOSSIBILIDADE DO ALIMENTANTE OU DA DESNECESSIDADE DO ALIMENTANDO. ÔNUS DA PROVA. I - O advento da maioridade não permite a exoneração automática da pensão alimentícia, que persiste por força do vínculo parental. II - Fixados alimentos, só se viabiliza a exoneração do encargo diante do desaparecimento, "in concreto", da causa determinante da necessidade ou da possibilidade de cumprimento da obrigação. III - Compete ao requerente, nos termos do art. 333, inciso I, do CPC, a demonstração inequívoca da alteração do binômio necessidade-possibilidade, motivador da decisão que fixou alimentos..[8] 

"Apelação Cível - Direito de Família - Ação de exoneração de alimentos - Requisitos - Art. 1.699 do CC - Mudança na situação financeira do alimentante, ou do beneficiário - Ônus probatório à cargo do Requerente - Ausência de comprovação - Manutenção do encargo - Preliminar de deserção - deferimento de Justiça Gratuita - Sentença que condenou o Requerente ao pagamento de honorários - Erro material. - É condição essencial para a exoneração de pensão alimentícia, a comprovação de modificação na situação financeira do alimentante, ou do beneficiário, capaz de alterar as condições do binômio da necessidade/possibilidade, existentes quando do momento da fixação do encargo. - Cada parte tem o ônus de provar os pressupostos fáticos do direito que pretenda sejam aplicados pelo juiz na solução do litígio. - Não comprovando, o alimentante, alteração em sua situação financeira, ou do beneficiário, que autorize a exoneração dos alimentos, de se manter o encargo. - A condenação do Requerido, em sentença, ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, sem a suspensão de sua exigibilidade, configura mero erro material, se o pedido de assistência judiciária já foi devidamente deferido em despacho anterior.[9] .(Destaques não textuais)

Assim, quem deseja se ver exonerado da pensão alimentícia  pelo fato do filho ter atingido a maioridade,  tem que dar atenção na produção de prova em relação a modificação da situação dele e/ou do réu. Não havendo essa prova, poderá acarretar a improcedência da ação por falta de prova da alteração do “status quo”.

Isso fica mais do que evidente, pois é um requisito imprescindível para a admissão da ação de Exoneração, nos exatos termos do art. 1699 do Código Civil

5. CONCLUSÃO

O filho pleiteará judicialmente seu direito alimentar em face de seu pai ou mãe, que poderá resultar de uma fixação judicial por homologação ou por condenação.

Uma vez fixado o judiciário precisará ser acionado para extinguir esse direito ou alterá-lo.

Assim quem tem o dever de prestar alimentos ao filho menor precisar acionar seu filho, abrir o contraditório para ser ver desonerado da obrigação alimentar. Não assim procedendo, ou seja, não rediscutindo essa obrigação no judiciário e não pagando, poderá sofrer as sanções estabelecidas no C.P.C.

No mesmo sentido se movendo a ação de exoneração, não provar que seu filho não mais necessita da sua ajuda ou que ele não consegue mais continuar com os pagamentos, terá seu pedido indeferido pois não comprovou a MUDANÇA exigida na lei e, deverá continuar com a referida obrigação alimentar.

Nenhuma situação permite a exoneração automática desse direito/dever alimentar, o judiciário deverá se pronunciar que, poderá ocorrer nos mesmos autos que fixou os alimentos ou em ação autônoma

REFERÊNCIAS BILBIOGRÁFICAS

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em  https://ww2.stj.jus.br/docs internet/revista/eletronica/stj-revista-sumulas-2012 31 capSumula358.pdf acesso em 20.03.14

BRASIL, Vade Mecum. Código Civil: São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2013.  Art. 1699

BRASIL, Tribunal de Justiça de Minas Gerais . Apelação Cível n ° 1.0209.04.035024-8/001 - 4ª Câmara Cível - Rel: Des. Dárcio Lopardi Mendes, Diário Oficial do Estado de Minas Gerais de  30/05/2008.

BRASIL, Tribunal de Justiça de Minas Gerais. ReApel,Acordão n. 1.0079.06.264909-4/001 Rel. Des Fernando Botelho,Disponível em http://mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7980408/

100790626490940011-mg-1007906264909-4-001-1 Acesso em 20.03.14

BRASIL, Tribunal de Justiça de Minas Gerais Apelação Cível 1.0079.06.264909-4/001, 8ª Câmara Cível, Relator Des. Fernando Botelho, Disponível em http://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7980408/1007906264490940011-mg-1007906264909-4-001-1/inteiro-teor-13379119, acesso em 20.03.14

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, v. III, Ed  Malheiros.. 2009

GONÇALVES, Carlos Roberto.  Direito Civil Brasileiro, v. 6,  9ª ed. São Paulo: Saraiva. 2012

THEODORO JUNIOR. Humberto. Curso de Direito Processual Civil, v. I , 12. Ed. 1. Forense,  1994



* Bacharel em Direito pela Universidade de Ribeirão Preto – 1987, Especialista em Direito Civil pela Universidade de Ribeirão Preto – 2009 – Mestre em Direito Pela Universidade de Ribeirão Preto em 2007, Professor Titular na cadeira de Direito Civil da Universidade de Ribeirão Preto desde 1988. Advogado na área civil desde 1988.

[1] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em  https://ww2.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revista-sumulas-2012_31_capSumula358.pdf, Acessado em 20.03.2014

[2] BRASIL, Vade Mecum. Código Civil: São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2013.  Art. 1699

[3] GONÇALVES, Carlos Roberto.  Direito Civil Brasileiro, v. 6,  9ª ed. São Paulo: Saraiva. p. 536. 2012

[4] idem, p. 537.

[5]BRASIL, Tribunal de Justiça de Minas Gerais. ReApel,Acordão n. 1.0079.06.264909-4/001 Rel. Des Fernando Botelho,Disponível em http://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7980408/100790626490940011-mg-1007906264909-4-001-1 acesso em 20.03.14

[6] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, v. III, Ed  Malheiros. p. 71. 2009

[7] THEODORO JUNIOR. Humberto. Curso de Direito Processual Civil, v. I , 12. Ed. 1. Forense,  p. 441, 1994) (destaques não textuais)

[8] BRASIL, Tribunal de Justiça de Minas Gerais Apelação Cível 1.0079.06.264909-4/001, 8ª Câmara Cível, Relator Des. Fernando Botelho, Disponível em  http://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7980408/100790626490940011-mg-1007906264909-4-001-1/inteiro-teor-13379119, acesso em 20.03.14

[9] BRASIL, Tribunal de Justiça de Minas Gerais . Apelação Cível n ° 1.0209.04.035024-8/001 - 4ª Câmara Cível - Rel: Des. Dárcio Lopardi Mendes, Diário Oficial do Estado. 30/05/2008.(Destaques não textuais)

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CONTRATO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIRMADO PELOS PAIS CONTRAINDO OBRIGAÇÕES PARA OS FILHOS MENORES CUMPRIREM

É muito comum nas ações de família e de sucessões existirem interesses de menores para serem tutelados ou exercitados junto ao Poder Judiciário.

Podemos citar como exemplo as ações de alimentos, Investigação de Paternidade, Herança e outras.
Esses contratos de honorários corriqueiramente são firmados entre o representante legal e o advogado, sem qualquer intervenção do Judiciário ou do Ministério Público.
É sobre essa situação que passamos a analisar:
O instituto da nulidade veio ao ordenamento jurídico para lhe assegurar segurança. É a penalização pelo descumprimento de ordem cogente, que implique em desvio de finalidade do ato processual realizado em prejuízo à parte que não deu causa.
São considerados nulos os negócios que, por vício grave, não pode gerar sua eficácia jurídica.

Não permitem assim inclusive a sua ratificação, motivo pelo qual, constatando-se o vício, o ato necessita ser repetido, elidindo assim o seu defeito.

O Código Civil considera em seus artigos 166 e 167 nulo o negócio jurídico quando:

a)For ilícito, impossível ou indeterminado o seu objeto;
b)Não revestir a forma prescrita em lei;
c)preterir alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;
d)tiver por objeto fraudar a lei imperativa;

O Código Civil fixou em norma expressa a imprescritibilidade da declaração de nulidade do negócio jurídico, tais atos geram consequências reais, que não podem deixar de se tornar válidos com o decurso do tempo. O artigo 169 cujo texto colacionamos por empréstimo regulamenta que:

Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo.

Encontramos também no Código Civil, notadamente o art. 1.691 a seguinte redação:

Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz.
Parágrafo único. Podem pleitear a declaração de nulidade dos atos previstos neste artigo:

Os Tribunais têm entendido nesse sentido:

HONORÁRIOS DE ADVOGADO – CÁLCULO ESTIPULADO SOBRE OS PROVEITOS QUE DA DEMANDA RESULTA – NULIDADE ABSOLUTA.
É nulo o contrato de honorários advocatícios que, sem autorização judicial, celebra a mãe viúva, em nome de filhos menores, com cláusula quota litis calculada sobre a indenização judicial devida à prole. (TJ- SP – AI 223421-4/2-00 – Acórdão COAD 104539 – Julg. em 5-11-2002)

Faz parte do referido acórdão:

“Com efeito, o ajuste foi assinado pela genitora da autora como representante de sua filha menor, contraindo-se obrigação para esta última que ultrapassou os limites da simples administração e, ainda que assim não fosse, mesmo verificada a necessidade e evidente utilidade para a filha, como no caso concreto, não seria possível dispensar, como foi feito, a obrigatória autorização do juiz, nos termos do artigo 386 da Lei Civil revogada, atual artigo 1.691, a qual não foi requerida, eivando o ajuste de nulidade absoluta, nos termos do artigo 145 daquele primeiro diploma, hoje reproduzido no artigo 166”.

Ainda, nesse mesmo sentido, nesse mesmo Egrégio Tribunal, porém oriundo da segunda Câmara, e da lavra do Ministro Cesar Peluso, quando compunha uma das cadeiras desse colenda corte:

"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONTRATO. CLÁUSULA "QUOTA LITIS". NEGÓCIO AJUSTADO PELA MÃE VIÚVA, BENEFICIÁRIA DE JUSTIÇA GRATUITA. CÁLCULO ESTIPULADO SOBRE OS PROVEITOS QUE DA DEMANDA RESULTASSEM ÀS FILHAS MENORES. NULIDADE ABSOLUTA. ATO EXCEDENTE DA SIMPLES ADMINISTRAÇÃO. FALTA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL'. VERBA INDEVIDA. PROVIMENTO AO RECURSO. APLICAÇÃO DO ART. 386 DO CC.
É nulo o contrato de honorários advocatícios que, sem autorização judicial, celebra a mãe viúva, em nome de filhos menores, com cláusula "quota litis" calculada sobre a indenização judicial devida à prole." Grifos não textuais (Agravo de Instrumento n° 223.4121-4/2- 00, j .05/11/2002 - JTJ 264/244) (Código Civil Comentado -Doutrina e Jurisprudência, coord. Min. César Peluso, Manole, 2007,comentários ao art. 1.691, p, 1646/1647)
Não param os entendimentos da segunda instancia, sobre a declaração de nulidade de contratos de honorários sem a intervenção do judiciário:

AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA LEVANTAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NOS TERMOS DO ART. 22, § 4º, DA LEI 8.906/94 IMPOSSIBILIDADE NO CASO ESPECÍFICO NULIDADE DO CONTRATO DE HONORÁRIOS CONTRATAÇÃO FEITA EM NOME DE MENOR ABSOLUTAMENTE INCAPAZ POR SUA REPRESENTANTE LEGAL EM FLAGRANTE CONFLITO DE INTERESSES AGRAVO DESPROVIDO (TJ-SP - AI: 1541632120128260000 SP 0154163-21.2012.8.26.0000, Relator: Andrade Neto, Data de Julgamento: 13/03/2013, 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 14/03/2013)

Honorários advocatícios. Alvará. Seguro obrigatório. Contrato celebrado pela mãe.Cálculo estipulado sobre os proveitos que da demanda resultassem ao filho. Pretensão do advogado que patrocinou a causa em levantar, dos valores depositados em Juízo em favor do menor, quantia correspondente aos honorários advocatícios contratados.Inadmissibilidade. Pactuado extrapolou a simples administração dos bens do menor.Nulidade do contrato verificada, já que não fora submetido ao crivo do Judiciário.Inteligência do artigo 1.691 do Código Civil.Agravo desprovido. Grifos não textuais. (TJ-SP - AG: 994092791007 SP , Relator: Natan Zelinschi de Arruda, Data de Julgamento: 29/04/2010, 4ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 10/05/2010)

Agravo de instrumento - Ação de cobrança de diferenças de correção monetária - Execução extinta em vista do pagamento - Levantamento de 30% do valor da indenização em favor do patrono dos exequentes menores de idade, representados pela mãe - Impossibilidade - Nulidade absoluta - Contrato de prestação de serviços celebrado entre a viúva e o causídico - Ato de disposição patrimonial que deve ser precedido de autorização judicial inteligência do art. 1.691 do Código Civil. Recurso desprovido. VU. (TJSP. Agravo de Instrumento n. 0081613-62.2011.8.26.0000, 36ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des Edgard Rosa, PDO 26/07/2011)

No Rio Grande do Sul, em caso análogo que julgaram a respeito de solenidade de contratação de honorários, também, decidiu-se pela nulidade do mesmo:

APELAÇÃO CÍVEL. HONORÁRIOS DE PROFISSIONAIS LIBERAIS. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. NULIDADE DO CONTRATO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Em que pese os analfabetos não se encontrem impedidos, em regra, de contratar, necessário que a contratação seja solene, a fim de resguardar seus interesses. Interpretação analógica do art. 595 c/c art. 215, § 2º, ambos do Código Civil de 2002. Nulidade do contrato, porquanto não respeitados os referidos dispositivos. ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS EM AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. CABIMENTO. Reconhecida...(TJ-RS - AC: 70048773543 RS , Relator: Ana Beatriz Iser, Data de Julgamento: 05/09/2012, Décima Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 24/09/2012)

Não se pode entender e não existe justificativas que, essa situação, trata-se de anulação e assim sujeito aos efeitos da decadência que seria os 4 anos contados da aquisição da capacidade

Nunca e demais lembrar que o referido contrato de honorário advocatícios, pela forma que foi elaborado, viola também o art. 82 do Código de Processo Civil, pois, o Ministério Publico, não interviu, no momento da contratação do advogado e, acarreta a SUA NULIDADE que é decorrente do interesse indisponível do incapaz.

Sempre que houver interesse de relativamente ou absolutamente incapaz, tanto no polo ativo como no passivo, ou ainda não figurando como parte, mas havendo interesse de incapaz envolvido. A intervenção se dará mesmo que o incapaz esteja devidamente representado.

Insista-se: Quando há interesse de incapaz envolvido e o Ministério Publico deixou de intervir, HAVERÁ NULIDADE dos atos praticados e, tais atos não se convalidam, mesmo que haja capacidade superveniente do incapaz.

Dessa forma, não é da práxis da advocacia, submeter o referido contrato de honorários à autorização Judicial, mas trata-se de medida indispensável para salvaguardar os interesses financeiros do advogado. Isso pode ocorrer no próprio processo que o advogado irá ou está atuando.

Tomando essa precaução, fica resguardando e protegido tanto quem procura um serviço advocatício, como o próprio advogado, pois o cliente ao final do processo, não terá que pagar valores exorbitantes a titulo de honorários ao seu advogado e, o advogado, não irá se deparar com a declaração de nulidade do negócio jurídico e ter que se submeter a uma ação de arbitramento de honorários que poderá durar muitos outros anos, após o desfecho da ação que trabalhou.


JOAO B. DE ARAUJO JUNIOR
ADVOGADO ESPECIALIZADO NA ÁREA DE FAMILIA E SUCESSÕES E PROFESSOR TITULAR NA CADEIRA DE FAMILIA E SUCESSÕES NA UNIVERSIDASDE DE RIBEIRÃO PRETO/SP

 

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ALIMENTOS AVOENGOS

Na casa da vovó sempre tem R$ 1,00 real.

 Essa frase, que é célebre naquelas plaquinhas que os netos oferecem aos seus avós e que ficam penduradas em local de destaque em suas casas reflete a atual visão do judiciário em relação à netos, avós e alimentos.

Os avós sempre representaram figuras importantes na vida de seus netos, quem não tem belas memórias para recordar do convívio na casa da vovó? Afinal, é sabido de todos os netos que "na casa da vovó, tudo é permitido!"e a relação entre os mesmos, bastante prazerosa, visto que, o papel dos avós sempre foi o de curtir os netos, só que sem o peso da obrigação de educá-los e principalmente de sustentá-los.

Com o turbilhão de mudanças no direito das famílias, essa relação como era vista também foi afetada, hoje, cada vez mais vem surgindo nas varas de família inúmeros processos nos quais os avós configuram no pólo passivo das ações de alimentos, e os juízes vem decidindo que eles tem a obrigação também no sustento dos netos.

As mães em especial, vem requerendo à justiça a possibilidade de que seus filhos sejam "alimentados" pelos avós, isso deve-se particularmente ao fato de que os genitores não sustentam seus próprios filhos, fazendo com que os avós passem a arcar com a pensão alimentícia das crianças, contribuindo para que se ateste a completa irresponsabilidade de um punhado de pais que fazem parte de uma geração totalmente descompromissada com os valores da vida.

Cumpre ressaltar que a obrigação alimentar não é solidária, ela é conjunta, assim cada um dos obrigados deve contribuir com a parcela no sustento dos alimentados. Essa situação é prevista no Código Civil de 2002, nos artigos 1696 e 1698, demonstrada a impossibilidade de compelir o genitor a arcar com a integralidade do quantum alimentar a que está obrigado é cabível buscar a complementação junto aos avós, vejam a seguinte jurisprudência:

 

Ementa: Agravo de instrumento. Ação revisional de alimentos – litisconsórcio passivo entre o pai e o avô paterno do credor da obrigação – possibilidade (CC ar. 397) ...o pedido de alimentos promovido em face do pai e do avô paterno, em litisconsórcio é juridicamente possível- (TJPR - AI nº 1699830, relator Ivan Borboleto, 8ª Câmara Cível , J 01/06/2005.

 

Como pode ser observado é evidente a possibilidade de que os avós arquem subsidiariamente com o sustento dos netos, é óbvio também que a família deve estar sempre unida! Assim já cantava os Titãs : "família!, família!, papai, mamãe, titia, família!, família!, almoça junto todo dia..." Assim também prevê a Constituição Federal de 1988 no seu artigo 226:

"A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado." Analisando as considerações podemos concluir que realmente os parentes devem ajudar uns aos outros, os avós devem contribuir subsidiariamente no sustento dos netos! Agora o que não podemos esquecer é que esses senhores e senhoras já foram jovens, tiveram seus filhos e os criaram, o que não pode ser concebido é a obrigação que vem sendo imputada à essas pessoas , mesmo que de forma subsidiária a sustentar na velhice seus netos, crianças que evidentemente precisam de alimentos para sobreviverem, mas que deveriam ser sustentadas por seus pais!e não por seus avós, dessa forma podemos dizer que as decisões que estão sendo prolatadas pelo judiciário refletem uma dupla injustiça, primeiro com os pais que deveriam sustentar sua prole, assim como fizeram os seus próprios pais, e segundo com os avós que em vez de contar histórias e inventar brincadeiras com seus netinhos, tem que se preocupar se o que ganham no final do mês será suficiente para alimentar seus netos, correndo o risco de não haver mais nem R$ 1,00 na casa da vovó.

 DIREITO DAS FAMÍLIAS PARA TODOS

 

Fontes:

Www.tjpr.com.br

Código Civil de 2002

Constituição Federal de 1988.

Drª Andrea Mendes Cavalcante Rodrigues OAB/DF 15.363

Pós-graduada em direito público pela Universidade Católica de Brasília.

Pós-graduanda em direito das famílias e das sucessões pela Universidade Cândido Mendes.

Membro do IBDFAM.

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ALIMENTOS GRAVÍDICOS

Pelo direito de nascer feliz!

Em uma das lindas manhãs do mês de junho, o Santo Papa ao conduzir a missa e falar para a multidão sobre casamento e filhos proferiu sabiamente as seguintes palavras: “...mas, no final esses casais chegam à velhice na amargura da iníqua solidão...”.

Em seu discurso, referia-se o Papa aos filhos e a importância que os mesmos representam em uma relação, é sabido que muitos casais optam por não tê-los, até aí nenhum problema, apesar de ser uma afronta à igreja, os casais que coadunam da mesma idéia de não multiplicarem-se não infringem nenhum dos artigos do Código Penal, os problemas começam quando em decorrência de uma relação esporádica ou não, a mulher aparece grávida, motivo suficiente para que o suposto pai desapareça do mapa na tentativa de eximir-se de suas obrigações, deixando para trás a mãe completamente só e desamparada.

Foi pensando nessa situação que surgiu no dia 5 de novembro de 2008 a lei nº 11.804, que é a lei dos alimentos gravídicos, surgiu para facilitar o acesso da gestante aos alimentos, visto que, a gestação é um período na vida da mulher que requer bastante cuidado e atenção tanto para a mãe, quanto para o bebê.

Para ingressar com essa ação a gestante necessita apenas provar os indícios de paternidade, para que os alimentos gravídicos sejam fixados, ou seja, não há necessidade de exame pericial, mas os indícios são imprescindíveis é o que vem entendendo o poder judiciário, senão vejamos:


TJRS – Agravo de Instrumento AI 7005850467/RS data da publicação 16/04/2014.

Ementa: Agravo de Instrumento. Ação de alimentos. Ausência de indícios da paternidade alegada. Não há como deferir liminar para fixar alimentos gravídicos quando inexiste qualquer indício da paternidade alegada. Negaram provimento ao recurso. (Ag. de Instrumento nº 70058504671; oitava Câmara Cível TJRS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, julgado em 10/04/2014.

Cabe á mãe pleitear os alimentos gravídicos uma vez que o nascituro não tem condições de pleitear por si mesmo, quando houver o nascimento a legitimidade  passa a ser da criança e os alimentos gravídicos são convertidos automaticamente em pensão alimentícia é o que diz o parágrafo único do art. 6º da Lei:

Art. 6º

§ único: “ Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite sua revisão.”
  Essa lei veio preencher uma lacuna que o legislador não havia tratado no CC de 2002, a lei dos alimentos gravídicos serviu para corrigir uma grande injustiça , a mãe não pode arcar com todos os cuidados e as dificuldades de uma gravidez sem a ajuda do pai, ou nesse caso do provável pai, pois, o exame de DNA só pode ser feito com segurança após o nascimento do bebê, momento em que poderá ser averiguada  com clareza a paternidade, se o resultado for negativo poderá o homem  intentar uma ação contra a mãe por todos os problemas que ela lhe tenha causado, mas por outro lado se o resultado for positivo este pai poderá ter uma certeza na vida, que receberá de presente um sentimento único e verdadeiro, uma pessoa que conforme as palavras do Santo Papa o acompanhará quando chegar á velhice e que não o deixará jamais na amargura da iníqua solidão.

 

Fontes:

www.tjrs.jus.br
Lei 11.804/2008

 

Doutora Andrea Mendes Cavalcante Rodrigues. OAB/DF 15.363
Pós-Graduada em Direito Público pela Universidade Católica de Brasília.

DIREITO DAS FAMÍLIAS PARA TODOS

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