A guarda dos filhos menores é um dos efeitos da separação e divórcio, pois o casal parental não se dissolve. A tendência moderna é a de colocar pai e mãe em pé de (quase) perfeita igualdade, relativamente às responsabilidades na educação e formação dos filhos e ao direito de convívio com as crianças.

Há uma evidente reação contra a tendência protecionista do Judiciário, consagrando à mãe pelo menos oitenta por cento do tempo de permanência com os filhos. O convívio com o cotidiano dos filhos gera um acúmulo de pequenos fatos, que atuam, decisivamente, na educação da criança, orientando seus sentimentos, formando, enfim, seu caráter. É razoável supor que a presença de pai e mãe devem ter freqüência rítmica, dada a importância desta participação na educação dos filhos.

Há escolhas importantes relativas à vida das crianças, concernentes ao futuro dos filhos, que devem ser feitas por pai e mãe, conjuntamente. É preciso discernir que há diferença entre decidir sobre uma cirurgia ou recorrer aos antibióticos. A decisão de colocar os filhos em escola pública ou particular representa um registro que produz efeitos sobre o futuro da criança. Literalmente, a guarda não pode ser entendida como o poder de reter fisicamente a criança, de tê-las próximas de si, sob seus olhos, na sua casa.

Trata-se, muito mais, de um direito de regular as relações dos filhos com o mundo externo. Porém, há uma tendência do cônjuge-guardião sentir-se possuidor da autoridade parental mais imediata, não somente para os atos usuais, mas também para as decisões de porte vital.

Há uma presunção de que o guardião único é competente para o exercício pleno da autoridade parental, sob a vigilância do outro ex-cônjuge. O exercício conjunto da guarda dos filhos é a forma mais coerente e que melhor atende as crianças.

Assim, um dos ex-cônjuges terá a residência habitual das crianças e o outro terá os filhos em sua companhia por períodos mais amplos, como, por exemplo, levar regularmente à escola, verificar as lições da semana às sextas-feiras, pernoitar com os filhos ao menos uma vez durante a semana etc.

Em síntese, a guarda compartilhada permite equilibrar direitos, deveres e responsabilidades, não só no interesse dos genitores, mas, principalmente, no interesse da criança. O fundamento desta tendência é reconhecer o princípio da igualdade entre homem e mulher, e o superior interesse da criança, que deve ter a sua vida organizada de tal forma que permaneça, dentro do possível, o mais próximo ao que era, enquanto o casal conjugal existia concomitantemente ao casal parental.

Águida Arruda Barbosa Advogada