DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE : UMA PROPOSTA INTERDISCIPLINAR
O Estatuto da Criança e do Adolescente tem como meta principal garantir o direito à vida bem como condições dignas de existência ao menor através da efetivação de políticas sociais públicas de modo a concretizar, assim, norma constitucional.
Vida no sentido jurídico é a capacidade de fruir de todas as vantagens e prerrogativas que são atribuídas ao ser. Doutrinariamente, discuti-se se esse direito é próprio do Direito Positivo, criado pelo citado, ou do Direito Natural, o que preexiste à sociedade.
O direito à vida está assegurado no artigo 5º, caput C.R.F.B. que, em seu artigo 227, também reforça e garante o direito à vida da criança e do adolescente. É nesta seara que se encontra a questão do nascituro que é o ser já concebido mas não nascido e que tem demandado maior proteção jurídica em decorrência do desenvolvimento científico na área da engenharia genética.
Estudos nesse setor trouxeram mudanças radicais em conceitos jurídicos como paternidade e filiação, com a criação de grandes e sérios desafios à ciência jurídica, como a qualificação jurídica dos embriões usados nas pesquisas.
Questões como fertilização in vitro, tratamento de doenças com células provenientes de fetos e congelamento ou doação de embriões não utilizados demandam profundos estudos na seara do direito. Um conjunto de normas de proteção ao nascituro durante a gestação assim como um estatuto para os embriões congelados são sugestões que têm sido apresentadas por estudiosos do direito.
A preocupação acerca do tema dá-se em nível mundial e já ocasionou a criação de normas limitadoras da inseminação artificial na Itália bem como manifestação pública da Igreja Católica quanto ao tema.
Isso tudo tem acirrado a discussão jurídica sobre quando começa a vida intra-uterina e de questões como a custódia pelos pais e o direito à sucessão dos que nasceram por inseminação post mortem, além da questão da responsabilidade civil médica.
O E.C.A. visa, exatamente, a garantir não só o direito à vida, mas também, assegurar uma existência digna ao menor. E, nesse contexto, é necessário distinguir o direito à vida como direito da personalidade e como direito fundamental, bem como seu caráter público ou privado.
A convivência em família, estipulada no E.C.A. e na C.R.F.B., e o planejamento familiar também são muito importantes na garantia do direito à vida. Também o código penal protege o direito à vida da população infanto-juvenil e elenca vários crimes contra ela, entre os quais se incluem o aborto que, no Brasil, é admitido apenas excepcionalmente na figura do aborto terapêutico (artigo 128 código penal).
Claro está que se o direito à vida é assegurado pelo E.C.A. desde a concepção, seria um contra-senso a liberação do aborto e sua adoção como controle da natalidade. O fundamento desta proteção é a teoria do suprimento, ou seja, o Estado como o protetor natural do insuficiente.
Na discussão sobre a natureza jurídica do nascituro, destacam-se três teorias : a natalista, a concepcionista e a verdadeira concepcionista. De acordo com a primeira teoria, o início da personalidade começa a partir do nascimento com vida de acordo com o artigo 4º C.C.. Pela segunda teoria, também denominada de personalidade condicional, a personalidade começa com a concepção sob a condição do nascimento com vida, corrente adotada por Clóvis Bevilacqua no artigo 3º do seu projeto de Código Civil. De acordo com a terceira doutrina, o nascituro adquire personalidade com a concepção e não com o nascimento com vida, visto que muitos dos direitos e dos status garantidos pela lei não dependem do nascimento com vida, como os direitos da personalidade e o direito de ser reconhecido; apenas certos efeitos dos direitos patrimoniais materiais é que dependem do nascimento com vida.
Prevalece no nosso sistema jurídico a teoria concepcionista, conclusão a que se chega pela análise do artigo 4º C.C.. Na doutrina, contudo, cada autor defende a prevalência de uma teoria.
Tema controvertido, mas já reconhecido por nossos tribunais, é o direito do nascituro aos alimentos. Há os que o defendam como forma de proteção ao concebido e os que o neguem com base no fato do início da personalidade com vida.
Outra questão polêmica é a possibilidade de ação de investigação de paternidade, antes do nascimento, que tem gerado posições controvertidas dos tribunais.
Importante nisso tudo é ressaltar que, tendo ou não o nascituro personalidade jurídica declarada, tanto o C.C. como o E.C.A. lhe reconhecem direitos anteriores ao nascimento. Logo, deve tanto o Judiciário quanto o Executivo usar isto como parâmetro para suas decisões fundamentais.
Faz-se necessário também distinguir capacidade de personalidade. Enquanto a primeira é o poder de intervir por si mesmo, a segunda liga-se à idéia do direito juridicamente protegido e pode ser de dois tipos, real e fictícia, esta última característica do nascituro.
Há, ainda, outros direitos conferidos ao nascituro como, por exemplo, o reconhecimento voluntário do filho antes do nascimento, doação ao nascituro etc.
A adoção do nascituro não é possível, pois o E.C.A. exige para a sua concessão a qualificação completa da criança ou do adolescente e de seus pais, se conhecidos.
Também determina o estatuto prioridade absoluta ao direito do menor de ser educado por sua própria família e, excepcionalmente, ser colocado em família substituta. O E.C.A. garante, ainda, o direito ao reconhecimento antes do nascimento, comprovada a gravidez. O reconhecimento pode ser por escritura pública assim como por testamento na forma pública, particular ou cerrada, caso em que antes ou depois do nascimento, é irrevogável. O reconhecimento por instrumento particular, que antes era apenas um meio de prova em ação de investigação de paternidade, hoje já é instrumento hábil ao reconhecimento e devem ser arquivado no Registro Civil das Pessoas Naturais.
Fica clara nessa época de novas conquistas científicas a necessidade de um código que imponha uma postura ética a esses experimentos.
Isto posto, fica evidente a necessidade de reformulação da lei civil brasileira quanto à regra relativa ao início da personalidade, vez que o direito a vem reconhecendo a partir da concepção. Do contrário, a falta de proteção à vida intra-uterina poderá causar sérios danos ao ser humano.
Ana Serrat Rocha Bello Orientador é advogada aluna da EMERJ, tendo como orientador o Desembargador Liborni Siqueira
PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da criança e do adolescente: uma proposta interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 1996.
Vida no sentido jurídico é a capacidade de fruir de todas as vantagens e prerrogativas que são atribuídas ao ser. Doutrinariamente, discuti-se se esse direito é próprio do Direito Positivo, criado pelo citado, ou do Direito Natural, o que preexiste à sociedade.
O direito à vida está assegurado no artigo 5º, caput C.R.F.B. que, em seu artigo 227, também reforça e garante o direito à vida da criança e do adolescente. É nesta seara que se encontra a questão do nascituro que é o ser já concebido mas não nascido e que tem demandado maior proteção jurídica em decorrência do desenvolvimento científico na área da engenharia genética.
Estudos nesse setor trouxeram mudanças radicais em conceitos jurídicos como paternidade e filiação, com a criação de grandes e sérios desafios à ciência jurídica, como a qualificação jurídica dos embriões usados nas pesquisas.
Questões como fertilização in vitro, tratamento de doenças com células provenientes de fetos e congelamento ou doação de embriões não utilizados demandam profundos estudos na seara do direito. Um conjunto de normas de proteção ao nascituro durante a gestação assim como um estatuto para os embriões congelados são sugestões que têm sido apresentadas por estudiosos do direito.
A preocupação acerca do tema dá-se em nível mundial e já ocasionou a criação de normas limitadoras da inseminação artificial na Itália bem como manifestação pública da Igreja Católica quanto ao tema.
Isso tudo tem acirrado a discussão jurídica sobre quando começa a vida intra-uterina e de questões como a custódia pelos pais e o direito à sucessão dos que nasceram por inseminação post mortem, além da questão da responsabilidade civil médica.
O E.C.A. visa, exatamente, a garantir não só o direito à vida, mas também, assegurar uma existência digna ao menor. E, nesse contexto, é necessário distinguir o direito à vida como direito da personalidade e como direito fundamental, bem como seu caráter público ou privado.
A convivência em família, estipulada no E.C.A. e na C.R.F.B., e o planejamento familiar também são muito importantes na garantia do direito à vida. Também o código penal protege o direito à vida da população infanto-juvenil e elenca vários crimes contra ela, entre os quais se incluem o aborto que, no Brasil, é admitido apenas excepcionalmente na figura do aborto terapêutico (artigo 128 código penal).
Claro está que se o direito à vida é assegurado pelo E.C.A. desde a concepção, seria um contra-senso a liberação do aborto e sua adoção como controle da natalidade. O fundamento desta proteção é a teoria do suprimento, ou seja, o Estado como o protetor natural do insuficiente.
Na discussão sobre a natureza jurídica do nascituro, destacam-se três teorias : a natalista, a concepcionista e a verdadeira concepcionista. De acordo com a primeira teoria, o início da personalidade começa a partir do nascimento com vida de acordo com o artigo 4º C.C.. Pela segunda teoria, também denominada de personalidade condicional, a personalidade começa com a concepção sob a condição do nascimento com vida, corrente adotada por Clóvis Bevilacqua no artigo 3º do seu projeto de Código Civil. De acordo com a terceira doutrina, o nascituro adquire personalidade com a concepção e não com o nascimento com vida, visto que muitos dos direitos e dos status garantidos pela lei não dependem do nascimento com vida, como os direitos da personalidade e o direito de ser reconhecido; apenas certos efeitos dos direitos patrimoniais materiais é que dependem do nascimento com vida.
Prevalece no nosso sistema jurídico a teoria concepcionista, conclusão a que se chega pela análise do artigo 4º C.C.. Na doutrina, contudo, cada autor defende a prevalência de uma teoria.
Tema controvertido, mas já reconhecido por nossos tribunais, é o direito do nascituro aos alimentos. Há os que o defendam como forma de proteção ao concebido e os que o neguem com base no fato do início da personalidade com vida.
Outra questão polêmica é a possibilidade de ação de investigação de paternidade, antes do nascimento, que tem gerado posições controvertidas dos tribunais.
Importante nisso tudo é ressaltar que, tendo ou não o nascituro personalidade jurídica declarada, tanto o C.C. como o E.C.A. lhe reconhecem direitos anteriores ao nascimento. Logo, deve tanto o Judiciário quanto o Executivo usar isto como parâmetro para suas decisões fundamentais.
Faz-se necessário também distinguir capacidade de personalidade. Enquanto a primeira é o poder de intervir por si mesmo, a segunda liga-se à idéia do direito juridicamente protegido e pode ser de dois tipos, real e fictícia, esta última característica do nascituro.
Há, ainda, outros direitos conferidos ao nascituro como, por exemplo, o reconhecimento voluntário do filho antes do nascimento, doação ao nascituro etc.
A adoção do nascituro não é possível, pois o E.C.A. exige para a sua concessão a qualificação completa da criança ou do adolescente e de seus pais, se conhecidos.
Também determina o estatuto prioridade absoluta ao direito do menor de ser educado por sua própria família e, excepcionalmente, ser colocado em família substituta. O E.C.A. garante, ainda, o direito ao reconhecimento antes do nascimento, comprovada a gravidez. O reconhecimento pode ser por escritura pública assim como por testamento na forma pública, particular ou cerrada, caso em que antes ou depois do nascimento, é irrevogável. O reconhecimento por instrumento particular, que antes era apenas um meio de prova em ação de investigação de paternidade, hoje já é instrumento hábil ao reconhecimento e devem ser arquivado no Registro Civil das Pessoas Naturais.
Fica clara nessa época de novas conquistas científicas a necessidade de um código que imponha uma postura ética a esses experimentos.
Isto posto, fica evidente a necessidade de reformulação da lei civil brasileira quanto à regra relativa ao início da personalidade, vez que o direito a vem reconhecendo a partir da concepção. Do contrário, a falta de proteção à vida intra-uterina poderá causar sérios danos ao ser humano.
Ana Serrat Rocha Bello Orientador é advogada aluna da EMERJ, tendo como orientador o Desembargador Liborni Siqueira
PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da criança e do adolescente: uma proposta interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 1996.