Decidido entre os cônjuges que a separação será ajustada de forma consensual, conforme comentário anterior (O Processo de Separação 2) é necessário observar alguns aspectos importantes dessas cláusulas.

Basicamente, os principais pontos que devem ser ajustados são quanto à guarda dos filhos, visitas, pensões e divisão dos bens.

A guarda dos filhos, quando ainda pequenos, na imensa maioria dos casos pertence à mãe. É um princípio que só deve ser alterado em situações muito graves e/ou especiais. A Constituição Federal equipara o homem e a mulher quanto a seus direitos e deveres, o que tem feito com que muitos pais também queiram se equiparar às mães nas condições de habilitação para assumirem a guarda dos filhos, principalmente quando já não são tão pequenas. Além disso, na evolução das decisões judiciais, a guarda dos filhos pelos pais é hoje em dia um pouco mais aceita, em razão das próprias condições de evolução econômica, social e cultural. Mas mesmo assim, reiteramos que a posse e guarda dos filhos pertence em princípio à mãe, perdendo ela essa qualidade apenas em casos excepcionalíssimos.

Acrescente-se, aqui, que também existe um consenso de não separar irmãos, (igualmente com as exceções dos casos especiais) ou seja, no caso de posse e guarda, sempre se tem observado o princípio de manter os irmãos juntos, seja sob a guarda da mãe ou do pai.

E os filhos? Numa contenda eles podem ser chamados a Juízo para manifestarem suas opiniões a respeito de sua preferência pelo pai ou pela mãe, no caso de uma disputa entre eles pela sua posse e guarda? Bem, se perguntarmos a uma criança pequena ( tem algumas mais amadurecidas que seriam a exceção deste exemplo) num dia normal de escola, se ela prefere ir ao parque de diversões tomar sorvete ou ir à escola, ela preferirá a primeira opção. Dessa forma, somente em casos muito raros e especiais o Juiz poderá ouvi-las, mas assim mesmo no sentido de verificar situações descritas em processos envolvendo as crianças. O que ocorre com mais freqüência nestes casos é que o Juiz ou Juíza de Família determine uma investigação social, a ser realizado por Assistente Social que poderá conversar com a criança, com os pais, ir a seu ambiente familiar e escolar. Às vezes poderá ser até mesmo determinada uma perícia, para avaliação psicológica.

Interessante que temos observado que a posse e a guarda dos filhos, não poucas vezes e quase sempre durante a fase mais tensa da separação, são usadas pelos cônjuges varões como instrumentos de pressão ou de barganha como se fossem fáceis de serem obtidas. Infelizmente, em muitos casos, as mulheres ficam - naturalmente - tão aterrorizadas com esse tipo de ameaça que se submetem. Lembramos que em uma contenda judicial pela posse e guarda dos filhos entre o pai e a mãe, exceto em casos gravíssimos - claramente comprovados - dificilmente o pai conseguiria ver seu pedido julgado procedente. Nem mesmo nos casos de processos litigiosos em que a mãe venha a ser julgada e condenada como única culpada pela separação, ela perderá, só por isso, a posse e a guarda dos filhos. O único fator decisivo que poderá ocasionar a perda da posse e guarda são condutas que impliquem diretamente na formação, saúde, bem estar, boa educação e desenvolvimento do menor. Como um exemplo podemos tomar o caso de uma prostituta. Pelo único fato de ficar comprovado que é prostituta, não perde, só por isso, a posse e guarda de seus filhos. Ela poderá perder se expuser os filhos a situações de constrangimento, de riscos físicos, psicológicos, de saúde por exemplo, o que é outra situação. Mas o fato único de ser prostituta, com os filhos totalmente preservados de riscos, não será motivo para que perca a sua guarda. Citamos esse exemplo para esclarecer a dificuldade em arranjar motivos para retirar das mães a posse e guarda de seus filhos. Mesmo que venham, em outro exemplo, ser consideradas como únicas culpadas pela separação do casal, se o motivo não implicar em riscos para os filhos, jamais perderão a posse e guarda. Nos alongamos um pouco mais nesta consideração, em razão de muitas pessoas pensarem que a mulher culpada pela separação, principalmente nos casos de infidelidade e adultério, perde, só por esse motivo, a posse e guarda dos filhos, fato que não ocorre, a menos que o motivo implicasse, para os menores, diretamente, nos riscos e exposições anteriormente citados. (*)

Em qualquer caso, seja o de realmente ter a intenção de obter a posse e guarda dos filhos, ou utilizar a possibilidade como ameaça para usar como instrumento de pressão para evitar uma separação, ou para barganha nos ajustes das demais cláusulas ( pensão, bens... ), em qualquer hipótese, consideramos um erro grave envolver as crianças e os direitos delas nas disputas conjugais. Acarreta uma insegurança muito grande para elas, ocasionando danos irreparáveis em sua formação, saúde e desenvolvimento. O assunto deve ser resolvido exclusivamente entre os cônjuges.

Autor: Alvaro Anicet Lisboa é advogado no Rio de Janeiro há 25 anos, tendo patrocinado mais de 500 ações judiciais e atuado na assessoria de soluções em mais de 2000 questões extra judiciais.

Autor: Alvaro Anicet Lisboa, Advogado

Fonte: http://anilisboa.sites.uol.com.br/art007.htm