Pátrio Poder - Poder Parental - Poder Familiar

A guarda dos filhos constitui um dos deveres integrantes do conteúdo do Pátrio Poder.

Hodiernamente, o Pátrio Poder ou poder familiar, está compreendido no conjunto de deveres impostos pela ordem jurídica aos pais em relação à pessoa e aos bens dos filhos.

A lei n.º 6.515 de 26 de dezembro de 1967, dispõe em seu art. 9º, que na Separação Consensual, observar-se-á, o que os conjugues acordarão sobre a guarda e o direito de visita, dos filhos.

Imaginou o legislador que ninguém melhor que os pais para saber o que melhor convém aos seus filhos. Conquanto isso ocorra na maioria dos casos, nem sempre os pais estão devidamente preparados para administrarem, tão intrincado, e trabalhoso encargo, principalmente, porque o assunto é tratado, debaixo de fortes emoções, e sempre os filhos são usados como barreiras, a fim de servirem como objetos de manobra, no sentido de pressionar qualquer dos pais, na concessão de interesses mesquinhos ou joguetes de suas maquinações e caprichos.

São os pais que segundo Antônio Cézar Peluso, “transformam o direito em paixão e os filhos em instrumento de revide”.

Também não podemos atender a regra contida no art. 10º da lei citada acima quando afirma que os filhos devem ficar na guarda do cônjuge que não deu causa à separação. Nos casos em que um deles agiu com conduta desonrosa ou violou deveres inerentes ao casamento ou ainda por não ter sido um bom marido ou uma boa esposa. Não obstante haver o legislador entendido que os pais que tiveram este comportamento, não são dignos de ficarem com seus filhos, assim não entende esta Magistrada, posto que, uma mulher pode ser uma péssima esposa e uma excelente mãe e o marido também pode ser um péssimo marido e um excelente pai. São dois níveis de situações completamente diferentes. A culpa do cônjuge pela separação, não compromete o cumprimento dos deveres para com os filhos.

Na França no Canadá, USA, a partir de 1987, o Juiz é o obrigado a determinar a residência habitual da criança quando defere a guarda, ficando a criança livre para movimentar-se entre a casa do pai e da mãe. Este tipo de guarda é chamada de guarda alternada. Possuí vantagens e sérias desvantagens posto que, os pais muitas vezes não ficam coesos, quanto aos interesses do filho, e entram em conflito sobre a guarda, Se chateiam, fazem chantagens mutuas e o filho, muda de casa a hora que deseja, caminhando de um lado para o outro. Também, este tipo de guarda permite ao filho fugir aos seus deveres mais comezinhos: tomar banho, estudar, fazer alguma coisa em casa a exemplo de arrumar o quarto em que dorme fazer as tarefas da escola freqüentar a igreja ou o culto e muitas vezes, se rebela quando e reclamado por alguns desses motivos, com um comportamento insubordinado e prepotente. E o mais grave de tudo é a falta de respeito aos pais e descumprimento da ordem judicial. E infelizmente, neste caso a guarda alternada, prejudica muito o menor pois o mesmo passa a desprezar o que seria a coisa mais importante de sua vida que é a sua formação cultural física e moral.

Quando a criança pula da casa do pai para a casa da mãe, por muito tempo, existe o perigo de não preservar ou fixar a imagem dos pais, faltando-lhe a segurança de um lar, e para muitos estudiosos do direito, pode até desenvolver descompensações, e influenciar bastante no surgimento de homens e mulheres com dupla personalidade, sendo inteiramente possível, trazerem consigo uma carga enorme de neurose e psicose, armazenadas nos escaninhos de sua memória em formação, quando viviam igual “macacos” a pular de galho em galho.

A guarda alternada neste caso poderá perfeitamente, segundo o Juiz CAETANO LAGRASTA NETO, do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, que Magistralmente escreve sobre Direito de Família, facilitar o conflito “pois ao mesmo tempo que o menor será jogado de um lado para o outro, náufrago numa tempestade, a inadaptação será característica também dos genitores, facilitando-lhes a fuga à responsabilidade, buscando o próprio interesse, invertendo semanas ou temporadas, sob as alegações mais pueris ou mentirosas (viagens, obrigações profissionais, congressos, etc.). Em suma, os adultos procurarão tirar vantagens desta situação indefinida, propícias ao desentendimento e à destruição de uma convivência imprescindível”. Finalmente, é o próprio Lagrasta Neto que arremata: “Não existe autoridade alternada; existe autoridade definida. A criança deve saber onde é o seu lar, quem são seus pais- aqueles que o amam, respeitam e educam- e que e a estes deve obediência e respeito, sem qualquer tergiversação”.

A guarda alternada possuí um grande defeito no entendimento de muitos Juizes e operadores do direito de família. Vários colegas meus, e mesmo advogados mutilastes na área ficam com receio de que tal tipo de guarda sobrecarrega demais a criança, com uma gama enorme de atividades posto que age como bumerangue da casa da mãe para casa do pai, sem a segurança estabilidade e confiança, necessárias para o seu desenvolvimento sadio.

A vida hodierna nos impõe direitos e obrigações inimagináveis, e tais direitos e obrigações se estendem aos menores. Avalie vocês, um menor tendo que cumprir todas as suas obrigações diárias e regulares na casa da mãe, e procurando atende-la da melhor forma possível, e nesta mesma semana em contato com o pai e a madrasta, com costume e hábitos muitas vezes diferentes, comportar-se também de forma diferente tentando enquadrar-se aos ambientes, e às pessoas. No final o resultado é um menino ou uma menina estressado desinteressado com ansiedade distúrbios de toda ordem em sua saúde ,mental e física. Situações como estas, levam muitas vezes os menores ao suicídio; haja vista a situação conhecida no mundo inteiro, cometendo suicídio pelo fato de não ser o melhor da classe, talo empenho dos pais nesse sentido.

Quando se fala em guarda, temos que levar em conta sempre o interesse e o bem-estar do menor , a sua boa formação moral, social e psicológica; a busca da saúde mental ou a preservação de sua estrutura emocional. E para preservar a estrutura emocional de uma criança ou de um adolescente, necessário se faz que não sofra solução de continuidade três referenciais, a saber:

A continuidade afetiva: quando a guarda deverá ser deferida ao genitor que pode dedicar mais tempo ao filho.

O Continuidade Social: Ao deferir a guarda a um dos genitores, o Juiz deverá levar em consideração o ambiente vivido pelo menor no momento da separação. E nesse caso se é o genitor que permaneceu na Cidade ou na residência, deverá ele ficar com o filho.

O terceiro referencial é muito importante. E a Continuidade espacial: O espaço dos filhos deverá ser reservado. Não deverá haver mudança de espaço do local onde ele vive, da escola onde estuda, pois a criança perde um dos seus referenciais que segundo Françoise Dolto, denomina de d’enveloppe spatiale de as sécurité (“envoltório espacial da sua segurança”).

E neste caso, recomenda-se que os filhos devam ficar com o genitor que permaneceu na casa onde morava no tempo da separação e na mesma escola onde vinha estudando.

Finalmente, o interesse imediato e urgente de que a criança não se desarticule. O interesse a médio prazo, a fim de que ela recupere sua dinâmica evolutiva após os momentos difíceis, vividos durante a separação dos pais, com todo o estressamento que envolve, situações como tais. E o interesse a longo prazo, para que ela possa deixar seus pais,: é preciso que ela seja apoiada na conquista da sua autonomia mais depressa do que os filhos de casais unidos, ou seja, que se torne capaz de assumir a responsabilidade por si, e não se deixar apegar demais ao genitor contínuo ou desenvolver mecanismos de fuga, que são principalmente de dois tipos: a inibição - a fuga para dentro de si - ou o abandono da formação pré – profissional, dos estudos, o que às vezes chega até as fugas repetidas. O “interesse do filho consiste em levá-lo a sua autonomia responsável, ao seu desenvolvimento, físico cultural e moral e psicológico, de forma harmoniosa, sem que falte ou deixe de ser levada em conta qualquer nuance neste sentido.

A Constituição Federal, notando a decrepitude ou obsolescência do Código Civil, cuidou de ampliar a igualdade entre o homem e a mulher, que era infelizmente, incapacitada relativamente, e mantida em estado de subserviência, e os filhos submetidos, a um pátrio poder, remontando à barbárie e ao Direito Romano.

Na conformidade do art.226 parágrafo quinto da Constituição Federal bem como nos parágrafos terceiro e quarto, o legislador estabeleceu a igualdade nos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal, dos normalmente casados, e incluiu a união estável como entidade familiar, aquela compreendida por qualquer dos pais e seus descendentes.

Neste milênio, teremos que enfrentar os desafios impostos pelo desenvolvimento e o progresso dos povos, adaptando o direito de família, e todas a suas implicações à era da cibernética, quando tudo e todos caminham numa velocidade enorme e por esse motivo a preocupação com os filhos terá de ser dividida entre os pais de forma equânime e justa: É a atribuição bilateral do poder parental.

Antigamente, como foi dito acima os filhos estavam submetidos ao pátrio poder.

Com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente, e da Constituição Federal de 1988, o art.380 do Código Civil e seu parágrafo, perderam a eficácia, e atribuições que eram apenas do varão, passou a guarda a representar uma parcela pequena desse poder, e ficou assegurado a qualquer deles o direito de visita e fiscalização.

Atualmente, o que vale é o poder familiar que pode ser deferido à mãe ou ao pai. Hoje, com o novo texto da lei a guarda judicial de uma criança poderá ser deferida pela justiça a qualquer dos pais, pelo fado de que esteja o menor sendo castigado e moderadamente, seja abandonado ou seja ela vitima de praticas contra à moral e bons costumes.

Também, o Juiz poderá deferir a qualquer dos pais a guarda de uma filho quando restar constatado, que abusaram de sua autoridade, ou faltaram aos seus deveres de pais, ou ainda arruinaram as suas vidas, com perda de bens etc. Neste caso, qualquer dos pais poderão perder o poder familiar.

Existe uma outra forma em que os pais podem perder o poder familiar. É quando o pai ou mãe condenados por sentença irrecorrível por crime, cuja a pena seja superior a 2 anos. Neste caso, o Juiz tem que velar pela segurança do menor. Art.1.637 do novo Código Civil.
Existe na realidade três espécies de poder parental, quando falamos de guarda:
A unipessoal, quando o poder concentra-se apenas num dos pais. A conjunta, quando tudo em relação aos filhos são decididos por ambos. E por ultimo, encontramos ainda o exercício indistinto, da guarda, que permite a pratica de qualquer ato ou providencia por qualquer dos pais de forma indistinta.
A guarda compartilhada ou conjunta, é moderna, mais antenada com os tempos atuais, permite aos pais, providenciarem ou praticarem todos os atos necessários para o desenvolvimento harmonioso do filho, em todos os níveis. Infelizmente, no Brasil face o problema educacional, está forma civilizada de cuidar dos filhos vai demorar ainda para ser implantada. O peso da responsabilidade pela criação dos filhos, aliado ao desprezo pelo ex. marido, ou ex. mulher, é ainda a postura que muitos assumem, e se arvoram em educadores únicos. Poucos casais entendem que a separação ocorrida, foi apenas no âmbito conjugal.

Muitos anos depois é que vão entender, que viveram uma vida sobrecarregada assumindo todas as tarefas na criação e educação dos filhos. E foi justamente a possessividade, o egoísmo de ficar com os filhos na hora da separação que dificultou e impediu que a vida deveria ser melhor vivida, e nunca dificultando qualquer tentativa de um novo relacionamento afetivo. Neste caso, a identidade de mãe acobertou totalmente a identidade de mulher, e atualmente já acontece em relação ao varão que sobre carregado com a criação dos filhos, deixou passar o tempo, não refez a sua vida, e muitos deles, tanto homem como mulher, entram em depressão. E pensar, que essa situação se resolveria facilmente, com a guarda conjunta ou compartilhada.

Existe outra dificuldade prática na guarda conjunta que é a obrigação de solicitar, dos pais, o consentimento para prática de quaisquer atos, que digam respeito à vida do menor. Todavia, tratando-se de pessoas amadurecidas, o obstáculo poderá ser removido sem maiores conseqüências e com muita ponderação pelo genitores responsáveis pela guarda. Os pais devem Ter em mente, apenas o bem estar do filho. O poder unipessoal, peca pelo exercício isolado das decisões.

A guarda conjunta é também chamada de guarda alternada.

Infelizmente no Brasil ainda estamos muito aquém, de outros Países à exemplo da França, EUA e Canadá, que atualizam os Códigos, tendo em vista a Jurisprudência no Brasil, muitas vezes o desinteresses dos advogados, e a dificuldade dos Juizes tendo em vista o formalismo, e assimilação de mudanças, nos impede de aplicar mais amiúde e de forma efetiva, a dadiva, da guarda compartilhada.
E por ultimo, no meu entendimento, a preocupação do legislador no sentido de entregar o filho para o pai ou a mãe que possuir condições econômicas para criá-lo, é outro passo largo, para a solução de problemas cruciantes envolvendo a guarda dos filhos. Todavia, entendemos que melhores condições econômicas, devem vir acompanhadas com condições morais psicológicas e não só materiais.
“O direito de família começa onde termina o amor”

Salvador, Fevereiro de 2003

Dr.ª Zaudith Silva Santos
Juíza da Quarta Vara de Família

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