GUARDA COMPARTILHADA (SOB O PRISMA TÉCNICO-JURÍDICO)
DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL
“A criança, em virtude de sua falta de maturidade física e mental, necessita proteção e cuidados especiais, inclusive proteção legal, tanto antes quanto após o seu nascimento”. Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, aprovada, por unanimidade, pela Assembléia Geral das Nações Unidas e ratificada pelo Brasil através do Decreto 99.710/90.
DIRETRIZ CONSTITUCIONAL - MENORES
1 Art. 227 - “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.
DIRETRIZ CONSTITUCIONAL - MENORES
2 Art. 229 - “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.”
LIÇÃO DE CAIO MÁRIO
“O que serve de inspiração é o interesse dos filhos, sobre quaisquer outras ponderações de natureza pessoal ou sentimental dos pais.” - in Instituições de Direito Civil.
PRINCÍPIO CONSTITUICIONAL DA ISONOMIA ENTRE OS CÔNJUGES
Par. 5º do art. 226 da CF - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher Por via reflexa: ambos os genitores detêm igualmente o pátrio poder - na constância do matrimônio e, por analogia, na sociedade de fato, inclusive, na hipótese de desunião do casal.
PÁTRIO PODER 1 - CONCEITO DE ORLANDO GOMES
O instituto do pátrio poder compreende as disposições legais reguladoras das faculdades e deveres atribuídos aos pais, para que rejam a pessoa e os bens dos filhos menores. Os atributos do pátrio poder dizem respeito:
a) à pessoa do filho;
b) ao seu patrimônio.
EFEITOS DO PÁTRIO PODER - ARTIGO 384 DO CÓDIGO CIVIL
Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
Inciso II - tê-los em sua companhia e guarda
A GUARDA DE MENORES NO DIREITO BRASILEIRO
Segundo J.Franklin Alves Felipe, citado por Leoni de Oliveira, a guarda no direito brasileiro decorre de duas situações distintas:
1.0 - a guarda de menores em decorrência da separação de fato ou de direito entre os pais.
1.1 - em virtude de separação judicial ou divórcio – art. 9ª/16 da Lei do Divórcio
1.2 - guarda oriunda da união estável - inciso III da Lei 9.278/96
2.0 - a guarda como colocação em família substituta – art. 33/35 do ECA
SISTEMA TRADICIONAL DA GUARDA JUDICIAL
O matriarcado como padrão na guarda única: a mãe guardiã e o pai visitante quinzenal.
Conseqüência: profundos efeitos maléficos, em razão de um grande afastamento físico e emocional.
A GUARDA COMPARTILHADA COMO OPÇÃO
Com o acesso da mulher ao mercado de trabalho, ocorreu uma transferência de responsabilidades educativas, tradicionalmente assumidas pela mãe. a redescoberta do "amor paterno" - a figura do pãe (misto de pai e mãe), os novos pais reclamam, cada vez mais, o seu papel nas famílias desunidas.
A GUARDA COMPARTILHADA NÃO É GUARDA ALTERNADA
A guarda alternada caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais deter a guarda do filho alternadamente, segundo o ritmo de tempo que pode ser um ano escolar, um mês, uma semana etc. A guarda alternada não deixa de ser guarda única, apenas se verificando uma alternância das posições dos progenitores, não pressupõe cooperação entre o genitores nas questões dos filhos, cada um decide sozinho durante o período de tempo em que lhe é conferida a guarda.
NA GUARDA COMPARTILHADA NÃO EXISTE A CONOTAÇÃO DE POSSE
É privilegiada a idéia de ESTAR COM, DE COMPARTILHAR, sempre voltada para o melhor interesse das crianças e conseqüentemente dos pais. Tal modalidade de guarda só é cabível em hipótese de total acordo sobre todas as questões relativas à prole.
CARACTERÍSTICAS DA G. COMPARTILHADA - 1
Porque na guarda compartilhada se mantém, apesar da ruptura do casal,
(1) o exercício em comum da autoridade parental e se reserva, a cada um dos pais
(2) o direito de participar das decisões importantes que se referem à criança.
CARACTERÍSTICAS DA G. COMPARTILHADA - 2
Os dois tem a guarda jurídica, mais um dos cônjuges terá a guarda física - isto significa que o menor tem uma só residência, onde se encontrará juridicamente domiciliado e na qual terá suas raízes. todavia, o guardião físico, a seu alvedrio, não poderá mudar de domicílio.
CARACTERÍSTICAS DA G. COMPARTILHADA - 3
Para cada um o seu território. Shantala + Mamãe Canguru(incubadora). Pais unidos: Golpe de Estado + Pai no Sofá. Tabu do Incesto. Complexo de Édipo, que aflora por volta dos 3 anos.
Arrumar o quarto é uma maneira de situar-se no tempo e no espaço. No tempo, porque, muitas vezes, arrumamos no fim do dia. No espaço: isso ajuda a criança a situar-se e encontrar o seu lugar no seio da família.
CARACTERÍSTICAS DA G. COMPARTILHADA - 4
Não existe a figura do visitante, algumas vezes, mero provedor, mero depositante de pensão. Nem da mãe, guardiã, que fixa o domicílio do filho sem consultar o pai.
Esse “novo pai” ocupa um lugar capital no trio pais-filho, oferecendo o outro termo de uma relação dialética, representando o modelo masculino ideal.
CARACTERÍSTICAS DA G. COMPARTILHADA - 5
Embora a prole viva com um dos genitores, as opções educacionais desta criança não dependem apenas daquele genitor, mas sim de uma ação comum. Por isso, os pais devem conjuntamente, estabelecer o programa geral de educação dos filhos e assegurar a sua execução no dia a dia.
A GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO COMPARADO
Aproxidamente 60% do estados americanos adotam a Joint Custody - segundo a revista Hospital & Community Psychiatry, agosto de 1985.
Em Portugal - a lei 84, de 31.08.1985 - estabeleceu que os pais podem acordar sobre o exercício em comum do poder parental, decidindo questões relativas à prole em condições idênticas às que vigoravam na constância do matrimônio.
A G. COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO
O direito brasileiro não possui norma jurídica impeditiva da guarda conjunta. bem ao contrário: de sua sistemática desponta a conclusão de que precisa ser aceita esta modalidade de custódia. o desuso doutrinário e jurisprudencial, a toda evidência, não tem o dom de elidir o instituto em estudo.” (Desembargador Sérgio Gischkow Pereira)
ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL - CONTRA
“Guarda dos filhos - custódia alternada semanalmente” - situação prejudicial ao menor É inconveniente à boa formação da personalidade do filho ficar submetido à guarda dos pais, separados, durante a semana, alternadamente; e se estes não sofrem de restrições de ordem moral, os filhos, principalmente, durante a infância, devem permanecer com a mãe, por razões óbvias, garantido ao pai, que concorrerá para as suas despesas dentro do princípio necessidade-possibilidade, o direito de visita. Não há que falar em sentença ultra petita,quando a decisão se limitar a impor regras de visitação mais restritivas do que aquelas expressas na petição inicial, procurando o Magistrado, dentro do seu próprio arbítrio, organizar de forma criteriosa o direito de visita, para melhor atender aos interesses dos menores. (TJ-MG)
ARGUMENTO A FAVOR - 3
Fundamento de um acórdão do TJMS, numa hipótese de redistribuição de filhos, na qual cada cônjuge ficaria com um filho. Argumento que pode, perfeitamente, ser aplicado na guarda compartilhada, levando em conta o artigo 9º. da Lei do Divórcio: “...os apelantes são os pais dos menores cujos os interesses estão em discussão. Só eles sabem das próprias conveniências, devendo-se presumir que também são pais cuidadosos. Não se sabe do que se passa no lar, das tendências de cada um dos envolvidos, enfim dos fatores psicológicos que motivaram a decisão dos genitores. Sem a prova de que algum fator externo aconselha a modificação, não há há como negar-lhes a pretensão. (Idem Cahali, p.276)
BIBLIOGRAFIA
Guarda Compartilhada - Karen Ribeiro Pacheco Nioac de Salles
Guarda, Tutela e Adoção, Leoni de Oliveira
Guarda, Visita e Busca e Apreensão, Basílio de Oliveira
Manual do Direito de Família, Artur Rocha
O Companheirismo, Guilherme Calmon Nogueira da Gama
Divórcio e Separação, Said Cahali
Ricardo Alcântara Pereira* é Promotor de Justiça
Palestra proferida na OAB-Niterói em 09/07/2001
(Teor dos slides do datashow)
Texto retirado do ® BuscaLegis.ccj.ufsc.br
“A criança, em virtude de sua falta de maturidade física e mental, necessita proteção e cuidados especiais, inclusive proteção legal, tanto antes quanto após o seu nascimento”. Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, aprovada, por unanimidade, pela Assembléia Geral das Nações Unidas e ratificada pelo Brasil através do Decreto 99.710/90.
DIRETRIZ CONSTITUCIONAL - MENORES
1 Art. 227 - “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.
DIRETRIZ CONSTITUCIONAL - MENORES
2 Art. 229 - “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.”
LIÇÃO DE CAIO MÁRIO
“O que serve de inspiração é o interesse dos filhos, sobre quaisquer outras ponderações de natureza pessoal ou sentimental dos pais.” - in Instituições de Direito Civil.
PRINCÍPIO CONSTITUICIONAL DA ISONOMIA ENTRE OS CÔNJUGES
Par. 5º do art. 226 da CF - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher Por via reflexa: ambos os genitores detêm igualmente o pátrio poder - na constância do matrimônio e, por analogia, na sociedade de fato, inclusive, na hipótese de desunião do casal.
PÁTRIO PODER 1 - CONCEITO DE ORLANDO GOMES
O instituto do pátrio poder compreende as disposições legais reguladoras das faculdades e deveres atribuídos aos pais, para que rejam a pessoa e os bens dos filhos menores. Os atributos do pátrio poder dizem respeito:
a) à pessoa do filho;
b) ao seu patrimônio.
EFEITOS DO PÁTRIO PODER - ARTIGO 384 DO CÓDIGO CIVIL
Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
Inciso II - tê-los em sua companhia e guarda
A GUARDA DE MENORES NO DIREITO BRASILEIRO
Segundo J.Franklin Alves Felipe, citado por Leoni de Oliveira, a guarda no direito brasileiro decorre de duas situações distintas:
1.0 - a guarda de menores em decorrência da separação de fato ou de direito entre os pais.
1.1 - em virtude de separação judicial ou divórcio – art. 9ª/16 da Lei do Divórcio
1.2 - guarda oriunda da união estável - inciso III da Lei 9.278/96
2.0 - a guarda como colocação em família substituta – art. 33/35 do ECA
SISTEMA TRADICIONAL DA GUARDA JUDICIAL
O matriarcado como padrão na guarda única: a mãe guardiã e o pai visitante quinzenal.
Conseqüência: profundos efeitos maléficos, em razão de um grande afastamento físico e emocional.
A GUARDA COMPARTILHADA COMO OPÇÃO
Com o acesso da mulher ao mercado de trabalho, ocorreu uma transferência de responsabilidades educativas, tradicionalmente assumidas pela mãe. a redescoberta do "amor paterno" - a figura do pãe (misto de pai e mãe), os novos pais reclamam, cada vez mais, o seu papel nas famílias desunidas.
A GUARDA COMPARTILHADA NÃO É GUARDA ALTERNADA
A guarda alternada caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais deter a guarda do filho alternadamente, segundo o ritmo de tempo que pode ser um ano escolar, um mês, uma semana etc. A guarda alternada não deixa de ser guarda única, apenas se verificando uma alternância das posições dos progenitores, não pressupõe cooperação entre o genitores nas questões dos filhos, cada um decide sozinho durante o período de tempo em que lhe é conferida a guarda.
NA GUARDA COMPARTILHADA NÃO EXISTE A CONOTAÇÃO DE POSSE
É privilegiada a idéia de ESTAR COM, DE COMPARTILHAR, sempre voltada para o melhor interesse das crianças e conseqüentemente dos pais. Tal modalidade de guarda só é cabível em hipótese de total acordo sobre todas as questões relativas à prole.
CARACTERÍSTICAS DA G. COMPARTILHADA - 1
Porque na guarda compartilhada se mantém, apesar da ruptura do casal,
(1) o exercício em comum da autoridade parental e se reserva, a cada um dos pais
(2) o direito de participar das decisões importantes que se referem à criança.
CARACTERÍSTICAS DA G. COMPARTILHADA - 2
Os dois tem a guarda jurídica, mais um dos cônjuges terá a guarda física - isto significa que o menor tem uma só residência, onde se encontrará juridicamente domiciliado e na qual terá suas raízes. todavia, o guardião físico, a seu alvedrio, não poderá mudar de domicílio.
CARACTERÍSTICAS DA G. COMPARTILHADA - 3
Para cada um o seu território. Shantala + Mamãe Canguru(incubadora). Pais unidos: Golpe de Estado + Pai no Sofá. Tabu do Incesto. Complexo de Édipo, que aflora por volta dos 3 anos.
Arrumar o quarto é uma maneira de situar-se no tempo e no espaço. No tempo, porque, muitas vezes, arrumamos no fim do dia. No espaço: isso ajuda a criança a situar-se e encontrar o seu lugar no seio da família.
CARACTERÍSTICAS DA G. COMPARTILHADA - 4
Não existe a figura do visitante, algumas vezes, mero provedor, mero depositante de pensão. Nem da mãe, guardiã, que fixa o domicílio do filho sem consultar o pai.
Esse “novo pai” ocupa um lugar capital no trio pais-filho, oferecendo o outro termo de uma relação dialética, representando o modelo masculino ideal.
CARACTERÍSTICAS DA G. COMPARTILHADA - 5
Embora a prole viva com um dos genitores, as opções educacionais desta criança não dependem apenas daquele genitor, mas sim de uma ação comum. Por isso, os pais devem conjuntamente, estabelecer o programa geral de educação dos filhos e assegurar a sua execução no dia a dia.
A GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO COMPARADO
Aproxidamente 60% do estados americanos adotam a Joint Custody - segundo a revista Hospital & Community Psychiatry, agosto de 1985.
Em Portugal - a lei 84, de 31.08.1985 - estabeleceu que os pais podem acordar sobre o exercício em comum do poder parental, decidindo questões relativas à prole em condições idênticas às que vigoravam na constância do matrimônio.
A G. COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO
O direito brasileiro não possui norma jurídica impeditiva da guarda conjunta. bem ao contrário: de sua sistemática desponta a conclusão de que precisa ser aceita esta modalidade de custódia. o desuso doutrinário e jurisprudencial, a toda evidência, não tem o dom de elidir o instituto em estudo.” (Desembargador Sérgio Gischkow Pereira)
ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL - CONTRA
“Guarda dos filhos - custódia alternada semanalmente” - situação prejudicial ao menor É inconveniente à boa formação da personalidade do filho ficar submetido à guarda dos pais, separados, durante a semana, alternadamente; e se estes não sofrem de restrições de ordem moral, os filhos, principalmente, durante a infância, devem permanecer com a mãe, por razões óbvias, garantido ao pai, que concorrerá para as suas despesas dentro do princípio necessidade-possibilidade, o direito de visita. Não há que falar em sentença ultra petita,quando a decisão se limitar a impor regras de visitação mais restritivas do que aquelas expressas na petição inicial, procurando o Magistrado, dentro do seu próprio arbítrio, organizar de forma criteriosa o direito de visita, para melhor atender aos interesses dos menores. (TJ-MG)
ARGUMENTO A FAVOR - 3
Fundamento de um acórdão do TJMS, numa hipótese de redistribuição de filhos, na qual cada cônjuge ficaria com um filho. Argumento que pode, perfeitamente, ser aplicado na guarda compartilhada, levando em conta o artigo 9º. da Lei do Divórcio: “...os apelantes são os pais dos menores cujos os interesses estão em discussão. Só eles sabem das próprias conveniências, devendo-se presumir que também são pais cuidadosos. Não se sabe do que se passa no lar, das tendências de cada um dos envolvidos, enfim dos fatores psicológicos que motivaram a decisão dos genitores. Sem a prova de que algum fator externo aconselha a modificação, não há há como negar-lhes a pretensão. (Idem Cahali, p.276)
BIBLIOGRAFIA
Guarda Compartilhada - Karen Ribeiro Pacheco Nioac de Salles
Guarda, Tutela e Adoção, Leoni de Oliveira
Guarda, Visita e Busca e Apreensão, Basílio de Oliveira
Manual do Direito de Família, Artur Rocha
O Companheirismo, Guilherme Calmon Nogueira da Gama
Divórcio e Separação, Said Cahali
Ricardo Alcântara Pereira* é Promotor de Justiça
Palestra proferida na OAB-Niterói em 09/07/2001
(Teor dos slides do datashow)
Texto retirado do ® BuscaLegis.ccj.ufsc.br