A revista VEJA solicitou-me entrevista, inicialmente com 40 perguntas sobre as dúvidas que ela considerava como próprias dos leitores preocupados com a parte financeira e patrimonial nas uniões afetivas. A entrevista foi publicada na Edição Especial INVESTIMENTOS, de novembro - reduzidas as perguntas para 19 e as respostas, já naturalmente curtas na conformidade do pedido, foram ainda muito mais sintetizadas, pelas necessidades editoriais. Mas, pelo formidável retorno de apreciações por mim recebidas, decidi transformar a matéria numa forma que pudesse se prestar como fonte de pesquisas para os jovens operadores do Direito e para os universitários (sei que a grande maioria das Faculdades de Direito assinam a COAD para disponibilizarão dos vários segmentos que ela publica, para o estudo dos seus alunos nas suas bibliotecas). Com esse objetivo respeitei todas as 40 perguntas iniciais e busquei acrescer maiores informações às respostas para atender um universo mais amplo de interessados. Espero que os doutrinadores de temas complexos e que enriquecem este nosso respeitável BOLETIM INFORMATIVO aceitem dividir seu espaço com esta obra menor.

1) - Estou namorando firme pensando seriamente em casar. Quais as primeiras providências legais que devo tomar?

I - Tais providências são as próprias do procedimento para a celebração do casamento civil, previstas nos artigos 180 e segs. do Código Civil; e, na Lei de nº 6.015/73 (Lei dos Registros Públicos) artigos 29 e segs., e 67 e segs.

Os noivos deverão comparecer ao Cartório do Registro Civil da Circunscrição do seu domicílio e solicitar a relação dos documentos exigidos para a celebração do seu casamento civil; sabendo, desde logo que o chamado preparo do processo de habilitação demora (em BH) de 40 a 90 dias e, basicamente, serão os seguintes os procedimentos e os papéis:

Procedimento "geral" em todos os casos.

Por ocasião do início do processo da habilitação deverão comparecer

os noivos (ou procuradores especialmente constituídos);

duas testemunhas que possam declarar, sob as penas da lei, bem conhecer ambos os noivos, atestando serem desimpedidos para casar;

quando um dos noivos residir em outra circunscrição: levar edital e trazer resposta do desimpedimento;

cada participante deverá portar sua Carteira de Identidade; as certidões a serem apresentadas pelos noivos deverão estar em perfeito estado de conservação, legíveis e sem rasuras ou emendas;

o regime de bens a vigorar no casamento é indispensável para a celebração desse. A sua regra geral é a da livre volição dos nubentes: ambos deverão decidir expressamente por algum regime, sendo que o chamado comum (porque preferido pela maioria por dispensar o pacto antenupcial com seus gastos de tempo e de dinheiro) e supletivo (porque supre eventual nulidade de outro regime) previsto no Código Civil é o da Comunhão Parcial de Bens. É, em essência, o regime para o futuro quanto à comunhão dos bens que vierem a ser adquiridos pelos nubentes, pois mantém como particulares de cada um os bens pessoais e dívidas existentes anteriormente ao casamento e mais os bens posteriores adquiridos por doação ou por herança, mas torna comuns a ambos quaisquer outros adquiridos após o matrimonio, por um só ou pelos dois cônjuges. Se preferirem outro regime, ou se estiverem na condição daqueles obrigados ao da separação legal, terão de se submeter à celebração de um pacto antenupcial. Esse é um contrato bilateral (pela vontade de ambos), solene (porque através de escritura pública no Cartório de Notas, na forma prescrita em lei) e condicional (só terá eficácia se celebrado o casamento dos pactuantes). A certidão respectiva será fornecida por esse Cartório e deverá ser levada para instruir o processo de habilitação no Cartório do Registro Civil e, depois da celebração do casamento terá de ser transcrito no Cartório do Registro de Imóveis da circunscrição do domicílio do casal, para valer em relação a terceiros.

O segundo regime volitivo e que exige pacto que o diga, é o da comunhão universal, um regime que abrange o passado, presente e futuro, conferindo a natureza de comuns a todos os bens preexistentes como particulares ou que venham a ser adquiridos por qualquer dos cônjuges.

O terceiro é o da separação de bens, que se subdivide no da separação legal de bens porque obrigatório em determinadas circunstâncias como no casamento de menores sem autorização dos pais, ou da mulher maior de 50 ou do homem maior de 60 anos; no entanto, por súmula do STF, na prática esse regime se identifica com o da comunhão parcial na medida em que o STF determinou a comunicação de todos os bens adquiridos durante a convivência do casal (é de se lembrar que esse regime impede a doação de bens entre cônjuges ou legado testamentário de um ao outro); e no da separação convencional bens, formalizado em pacto antenupcial que prevê a absoluta e total separação de bens presentes e futuros tidos e adquiridos por um só dos cônjuges, o qual permanecerá como único proprietário deles.

No entanto, o douto Lafayette já preconizava a possibilidade de um regime "misto" que, no clausulamento do pacto antenupcial misturaria princípios dos vários regimes, na conformidade da vontade dos nubentes, nisso amparados pelo artigo 256 do Código Civil. É minha forma preferida, a que denomino de regime de separação parcial de bens para não ser confundido por terceiros que examinem a certidão do casamento (que sempre contém o respectivo regime) com o da comunhão parcial ordinário. Os noivos que hoje têm poucos bens, poderão adquirir invejável património amanhã. Então, não será pela situação presente que deixarão de discutir o que lhes será mais conveniente prever como titularidade de bens para o futuro.

Se estrangeiro qualquer dos noivos;

certidão no idioma original autenticada por Cartório de Notas;

essa deverá ser traduzida par o português, na forma de certidão, por Tradutor Juramentado e registrada no Cartório do Registro de Títulos e Documentos;

o residente "permanente" deverá entregar xerox autenticada da respectiva identidade;

o "turista temporário", a declaração, em documento original, da Polícia Federal sobre sua situação no Brasil;

no caso de residir fora do País ou do Estado, levará edital e trará resposta de desimpedimento (essa, com a tradução).

Se menores de 21 anos:

haverá o procedimento "geral" e será obrigatória a presença dos pais, para o consentimento; se algum for falecido, entrega-se a certidão do seu óbito e, se ambos o forem, deverá comparecer o tutor legalmente nomeado e,

nesse caso ou quando o consentimento for suprido pelo Juiz de Direito da Vara de Família (o respectivo alvará judicial será indispensável se o noivo for menor de 18 anos e a mulher de 16) ou quando o homem for maior de 60 e/ou a mulher de 50 anos o casamento só poderá celebrar-se no regime da separação legal de bens.

Se ambos forem solteiros e maiores de 21 anos:

haverá o procedimento "geral" e mais a certidão de nascimento.

Se divorciado qualquer dos noivos:

haverá o procedimento "geral" e também a certidão do casamento anterior com a averbação do divórcio.

Se viúvo:

haverá o procedimento "geral" além da apresentação da certidão do casamento anterior, a de óbito do falecido e a certidão de inventário.

II - O procedimento para a celebração do casamento religioso com efeitos do civil (CF, artigo 226, § 2º, artigos 71 e segs. da LRP)

exige dos interessados o atendimento aos supra mencionados dispositivos da Lei de Registros Públicos.

Na prática, os noivos se submeterão exatamente ao mesmo processo de habilitação como se fossem contrair seu casamento no Cartório do Registro Civil da sua circunscrição. Solicitarão ao oficial do registro o certificado daquela habilitação que nele mencionará o prazo legal de sua validade. Esse certificado será recebido pelo ministro religioso escolhido (de qualquer credo ou seita, porque ao oficial do registro não é facultada a que seria uma inconstitucional discriminação religiosa) como prova plena dos requisitos da lei civil, sem prejuízo dos eventuais requisitos exigidos pela sua confissão.

O termo ou assento do casamento religioso, subscrito pelo ministro que o celebrar, pelos nubentes e por duas testemunhas, conterá os mesmos dados previstos (artigo 70 da LRP) para serem lançados na certidão do casamento civil.

No prazo de 30 dias (artigo 73 da LRP) a contar da realização, o celebrante ou qualquer interessado poderá , apresentando aquele assentou ou termo do casamento religioso, requerer-lhe o registro ao cartório que expediu a certidão da habilitação.

O oficial transcreverá em seus registros os dados da previstos em lei sobre a realização da celebração, e expedirá uma certidão de casamento civil, normal, para que surta os efeitos legais.

Porém, se o casamento religioso, foi celebrado sem a prévia habilitação perante o oficial de registro público, poderá posteriormente e a qualquer tempo ser registrado desde que apresentados pelos nubentes, com o requerimento de registro, a prova do ato religioso e os documentos exigidos pelo Código Civil, suprindo eles eventual falta de requisitos no termo da celebração. Nesse caso, será normalmente processada a habilitação com a publicação dos editais e certificada a inexistência de impedimentos, após o que o oficial fará o registro do casamento religioso.

III - O casamento em iminente risco de vida (artigos 198 e segs. do Código Civil, e 76 e segs. da LRP.

É o também chamado casamento nuncupativo ou in extremis, em que o ato é procedido pelos próprios nubentes declarando-se ali se dando por casados- obedecidas a s circunstâncias. É muito importante conhecer sua previsão legal porque sua oportunidade ocorre sempre numa emergência e poderá ser perdida pela ignorância da sua possibilidade. Ocorrendo iminente risco de vida de algum dos contraentes (por exemplo, em seguida a um acidente de trânsito, a uma tentativa de homicídio, etc.) e não sendo possível a presença da autoridade competente para presidir o ato, o casamento poderá realizar-se perante 6 testemunhas, que comparecerão, dentro de 5 dias, perante a autoridade judiciária mais próxima, a fim de que sejam reduzidas a termo as suas declarações, depondo confirmando que foram convocadas por parte do enfermo, que este parecia em perigo de vida, mas em seu juízo e que, em sua presença declararam os contraentes livre e espontaneamente receber-se por marido e mulher. Terão prosseguimento os demais atos processuais em que o juiz que presidirá o feito determinará as diligências necessárias para verificar se os contraentes podiam se habilitar para o casamento, até sentença que ordene sua transcrição no registro daquele casamento cujos efeitos retrotrairão à data daquela celebração pelos próprios nubentes.

2) - O que é "regime de bens" e quais as conseqüências para a vida prática?

É o "estatuto" (regulado pelos artigos 256 e segs., do Código Civil), que disciplinará a sociedade conjugal que, numa expressão mais simples, caracteriza a parte material do casamento em contraponto à parte subjetiva do amor, do companheirismo, da solidariedade, afetividade e sexualidade. Identifica, numa generalização, os bens que serão particulares de cada cônjuge e os que poderão se tronar comuns de ambos.

Jamais consegui localizar algum pacto estabelecendo para um casamento, o que seria o 4º regime expressamente identificado no CC, o dotal, e essa perplexidade é comum nos demais doutrinadores que não conhecem qualquer exemplar de matrimônio sob esse regime: ficaria muito grato ao leitor que me presenteasse com a cópia daquele de seu conhecimento. Excluído esse porque natimorto, em uso temos três regimes de bens (um deles, o da separação, pode ser considerado dicotomizado entre o legal ou obrigatório e o convencional; e um outro seria o regime misto; situações que explicarei adiante). Estes são os três regimes de bens em si disciplinados pelo Código Civil:

o primeiro é o da comunhão parcial (artigos 269 e segs, CC) que substituiu - desde a Lei do Divórcio (dezembro de 1977) o da universal como o regime considerado "comum e/ou supletivo" (por ser o que - dada essa sua natureza - dispensa a celebração de pacto antenupcial, aspecto que o torna "comum" porque a grande maioria o preferirá para não gastar tempo nem dinheiro com os percalços da celebração de um pacto; e supletivo porque supre o vácuo deixado por outro regime escolhido pelos nubentes mas cuja formalização o tenha fulminado com nulidade. Esse, da comunhão parcial é, em essência, o regime para o futuro dos nubentes, pois mantém como particulares de cada um os seus bens pessoais e suas dívidas existentes anteriormente ao casamento e mais os bens posteriores adquiridas por doação ou por herança, mas faz com que sejam comuns a ambos os cônjuges quaisquer bens adquiridos após o matrimônio, por um só ou pelos dois.

O segundo regime, e é dos que exigem pacto que o diga, é o da comunhão universal (artigos 262 e segs, CC), abrangendo os patrimônios do passado, do presente e do futuro, conferindo a natureza de comuns a todos os bens então preexistentes como particulares e/ou os que venham a ser adquiridos por qualquer dos cônjuges;

O terceiro é o da separação de bens (artigos 276/7, do CC), que se subdivide no da separação legal de bens porque obrigatório em determinadas circunstâncias (artigo 258, parágrafo único) como, repetindo, nos casos de matrimônio de menores sem autorização dos pais (apenas do tutor ou do juiz), e no da mulher maior de 50 ou do homem maior de 60 anos: no entanto, por força da súmula 377 do STF, na prática esse regime - porque foi obrigatório - se identifica com o da comunhão parcial na medida em que aquela súmula determinou a comunicação de todos os bens adquiridos onerosamente durante a convivência do casal; e há o regime da separação de bens convencional, formalizado em pacto antenupcial que terá plena eficácia mesmo prevendo a absoluta e total separação de bens presentes e futuros tidos e adquiridos por um só dos cônjuges, o qual permanecerá como único proprietário deles.

Sugiro sempre um pacto de um regime que poderia ser aqui identificado como um quarto porque se identificaria com o que o douto Lafayette já preconizava como possível: um regime "misto" que, no clausulamento do pacto antenupcial mistura princípios dos vários regimes, na conformidade da vontade dos nubentes, nisso amparados pelo artigo 256 do Código Civil. Essa é a minha modalidade preferida e ao minutar o seu texto para formalização do seu pacto no Cartório denomino de "regime de separação parcial de bens" para não vir a ser confundido por terceiros que examinem a certidão do casamento (que sempre contém o respectivo regime) com o da comunhão parcial na sua forma ordinária.

3) - Estamos começando a vida e nosso patrimônio é pouco significativo. Qual o regime de bens mais aconselhável? e,

4) - meu pai é rico mas não vê futuro no meu casamento. Acha que meu noivo quer dar o golpe do baú. Que regime de bens devo escolher para que meu pai fique mais tranqüilo? e,

5) - eu e minha noiva somos de família rica, mas não queremos misturar as coisas. Qual é o regime de bens mais apropriado? e,

6) - vou me casar em breve e já comecei a pagar as 20 prestações do financiamento de um apartamento. Minha futura mulher terá direito à partilha desse bem? e,

7) - que é um "pacto antenupcial" e quando se deve usá-lo?

Resposta a todas essas últimas perguntas, não necessariamente pela ordem delas e ainda que parte do teor seja repetitiva: desde que os noivos não optem pela comunhão parcial, nem forem obrigados ao regime da separação legal, terão de se submeter à exigência de pactuar o que lhes convier, conforme adiantei em respostas anteriores. Será um contrato bilateral (pela vontade de ambos), solene (porque através de escritura pública no Cartório de Notas, na forma prescrita em lei) e condicional (só terá eficácia se celebrado o casamento das pactuantes). A certidão fornecida pelo Cartório de Notas deverá ser levada para instruir o processo de habilitação no Cartório do Registro Civil e, depois da celebração do casamento terá de ser levado para sua inscrição no Cartório do Registro de Imóveis da circunscrição do domicílio do casal, para valer em relação a terceiros.

Sempre alerto o consulente noivo que hoje tem poucos bens, que certamente ele confia no próprio potencial no sentido de, no futuro, adquirir invejável patrimônio: ora, então não será pela situação presente que deixará de analisar e discutir com o outro nubente o tipo de regime que lhes será mais conveniente prever como titularidade de bens para o futuro.

Por outro lado, o fato de hoje serem ricos os seus pais, se sua família "poderosa", representa uma importância apenas relativa, até porque não há herdeiro de gente viva. No entanto, pais que tenham qualquer patrimônio que desejem seja preservado em benefício exclusivamente dos filhos, sem risco de ter de ser partilhado com nora ou genro deverão fazer seus testamentos gravando, genericamente, os bens que comporão os quinhões de cada filho, com a incomunicabilidade vitalícia, que tem o condão de manter na "família de sangue" como bem particular do filho(a) e incomunicável (ainda que seja casado na comunhão universal ou convivente em união estável) ao outro aquilo que resultou de toda uma vida de trabalho daqueles pais.

No caso desse consulente rico, ou filho de família rica, haverá a opção radical de casar pelo regime convencional da separação pura e absoluta dos bens presentes e futuros, o que tornará inacessível a um os bens em nome do outro durante o casamento. Será uma opção razoável para o casal formado por dois profissionais convencidos da conveniência de manterem permanentemente economias separadas. Mas, a prática revela que essa opção, quando um dos noivos tem grande patrimônio e o outro não esse regime é traumatizante do relacionamento no futuro, porque o menos aquinhoado sempre sentirá latejando no seu inconsciente que foi constrangido a aceitá-lo para que pudesse demonstrar seu desinteresse material, pois seu caráter foi posto em dúvida pelo outro. Considero "politicamente mais correto" aquele pacto denominando o regime de "separação parcial", que atingirá os mesmos objetivos daquele outro, radical, na medida em essa alternativa poderá estabelecer como regra geral a separação absoluta sem humilhar o parceiro e, ao mesmo tempo, "dourar a pílula" ao prever a possibilidade de ser excepcionalizada aquela regra geral pela co-propriedade na aquisição de algum bem ou na constituição de uma sociedade civil ou comercial, numa comunhão só eficaz se expressamente identificada.

No exemplo do apartamento "adquirido" por financiamento antes do casamento pelo noivo mas que será pago durante 20 anos subsequentes, haverá a alternativa de constar do pacto permanecer esse imóvel como bem particular dele, ou que, após o matrimônio passará a ser de ambos ou, ainda, que terá natureza mista, 20% como particular dele, e 80% do que for pago após o casamento, das prestações vincendas serão comuns.

11) - Sou casado pelo regime de separação total de bens. Como posso garantir um futuro à minha parceira caso eu morra?

Se casados no regime de separação "legal ou obrigatória" nenhum poderá doar ou legar bens particulares ao outro: essa inibição decorre da necessidade de evitar fraude à proibição, pelo legislador, da comunicação dos bens nesse casamento. Nos demais casos nada impede doação (artigos 1.165 e segs, CC) de bens particulares de um ao outro em vida, ou de legado testamentário(artigos 1.620 e segs, CC). Aliás, quando consultado, sempre aconselho aos casados que "estão envelhecendo se amando" e, por isso, um cônjuge preocupado com o que será do outro na sua falta, a procederem a um testamento, nesse ponto específico instituindo o outro herdeiro de toda a parte disponível dos seus bens. Essa parte corresponderá à metade do seu patrimônio quando de sua morte, patrimônio que compreende a soma dos seus eventuais bens particulares e os que componham a sua meação dos comuns.

12) - Estamos casados em regime de separação total de bens. Larguei meu trabalho para cuidar da casa e dos nossos filhos. Tenho direito nos bens adquiridos por ele durante o casamento?

Se esse regime de separação for o convencional, pactuado como total e absoluto dos bens presentes e dos futuros, os noivos - ao celebrarem-no - assumiram as conseqüências dessa opção e nenhum deles poderá pretender reivindicar bens que estejam em nome do outro (e, isso, ainda que depois de casados por dezenas de anos e independentemente de a mulher se encontrar reduzida à condição de doméstica, sem qualquer patrimônio, e o marido milionário...).

13) - Recebemos vários presentes valiosos de casamento. Quem tem direito de ficar com eles?

A propriedade dos valores mobiliários (incluem os presentes) e os bens imóveis será declarada conforme o regime de bens. Se houver comunicação, os bens móveis serão distribuídos em quinhões de igual valor, ou vendidos e o produto assim obtido dividido. Na prática, sempre ocorre sua partilha amigável, até mesmo por respeito reverencial e moral aos amigos e parentes que, quando das núpcias, os direcionaram a um ou ao outro.

14) - Não tenho bem algum e meu noivo é rico. Minha situação financeira pode melhorar com a chegada de um filho dentro do futuro casamento?

Esse nascimento não trará nenhum direito a mais a qualquer dos pais, e sim ônus, deveres, obrigações. Os direitos do filho e esses não afetam os da mãe ou os do pai, que são distintos e igualmente previstos em lei.

Convém se lembrar, antes de adentrarmos no ponto específico da pergunta, que os filhos, independentemente do estado civil dos seus pais, por força da atual Constituição Federal, não podem mais sofrer a antiga discriminação que os diferenciava entre legítimos e ilegítimos, naturais, adulterinos e incestuosos; hoje, o substantivo filho não poderá ser adjetivado.

Dentro da mais ampla isonomia, os filhos têm seus próprios direitos que não se confundem com os recíprocos dos seus genitores, decorrentes das relações jurídicas que variarão na conformidade do tipo de eventual união deles. Enquanto os filhos têm seus direitos, ambos os pais têm o poder/dever de bem cuidar deles, mantendo-os, criando-os e educando-os de acordo com a sua posição social e financeira. Cada genitor é legalmente obrigado, sob pena de praticar crime de abandono material da família, ou crime de abandono cultural de filho, na proporção da sua capacidade, com alimentos (que, juridicamente abrangem todas as necessidade e não apenas comida).

Não há herdeiro de gente viva e, nessa situação, os filhos somente detém uma spes, (expectativa ou esperança), latente, de um dia serem herdeiros, o que se dará após a morte do pai, ou da mãe.

15) Meu noivo usa o meu carro para trabalhar e vamos nos casar em breve. Ele também poderá ser considerado dono do carro no futuro?

Se esse carro foi adquirido por qualquer dos dois antes do casamento - ou, de depois, depois mas com o produto da venda de bem anterior (o que se aplicará a esse veículo ou a qualquer outra coisa) esse bem somente passará a ser de ambos se optarem pelo regime da comunhão universal para o casamento.

16) Papai vai me dar uma casa de presente de casamento. Devo colocar o imóvel em meu nome ou do casal?

Geralmente os pais fazem a doação para a(o) filha(o) com reserva de usufruto para eles, doadores, e gravam com a cláusula de incomunicabilidade vitalícia. Particularmente, por n motivos combato a pretensão do consulente a fazer doação em vida e busco motivá-lo a preferir se valer de testamento.

Justificando essa opção, abordo vários aspectos dessa alternativa. Uma doação corresponde a uma perda definitiva da propriedade e um testamento é instrumento que poderá ser substituído por um outro a qualquer momento, sem prejuízo de manter o respectivo patrimônio para lastro creditício do proprietário, tão importante nesta nossa sociedade de consumo em que ninguém dá crédito a alguém só pelos seus "belos olhos".

17) Estou casada sem papel passado há muitos anos. Tenho direito à pensão alimentícia depois da separação?

Essa pretensa situação de "casada", na verdade é a de companheira, que prefiro distinguir como convivente, partícipe de uma entidade familiar inovada na Constituição Federal de 88 sob o rótulo de união estável.

Nessa situação, qualquer dos conviventes - tal como ocorreria com cônjuges - sempre terá direito à pensão alimentícia (artigo 1º, Lei 8.971/94) a ser paga pelo outro, desde que comprovadas três condições: sua inocência na separação (se assim não fosse, a Justiça estaria concedendo mais direitos aos egressos de uma união informal que aos de uma sociedade conjugal), sua necessidade e a capacidade financeira do que será o devedor dos alimentos (esse binômio apurado no processo é que permitirá ao juiz aplicar o princípio fundamental dos alimentos: o da proporcionalidade, sopesando as justas necessidades do Alimentando com as reais possibilidades financeiras do Alimentante).

18) Eu e meu noivo vamos comprar um apartamento, mas eu não posso dar a metade do valor. Posso ser dona de apenas uma pequena porcentagem do imóvel?

Se o negócio se efetivar com os adquirentes ainda na situação de noivos haverá uma co-propriedade de ambos, na proporção do que constar como percentual da aquisição, na escritura de compra. Ou seja, a situação negocial é similar a de dois amigos que resolvam se associar numa compra, estabelecendo um condomínio indiviso. Quando da venda do imóvel, cada co-proprietário recebe seu percentual no produto líquido do preço obtido. Mas, se ocorrer um futuro casamento dos dois, sob o regime da comunhão universal de bens, tanto esse apartamento (se ainda existir) como quaisquer outros bens, passarão a ter a natureza de comuns, e pertencerão a ambos, em partes iguais.

19) Na véspera do casamento, contraí várias dívidas no cartão de crédito do meu noivo para compra de objetos de decoração e viagem da lua-de-mel. Sou obrigada a arcar com a dívida também?

O Código Civil é expresso em não se comunicarem as dívidas anteriores ao casamento salvo exatamente as dessa natureza, ou sejam as provenientes de despesas com os "aprestos" do casamento ou que reverterem em proveito comum.

20) Descobri que meu marido tem outra família fora do casamento. Como fica a divisão dos bens com a nossa separação? Quais são os direitos da outra?

A separação judicial implica na dissolução da sociedade conjugal instituída pelo casamento na conformidade do regime de bens e, por sua vez, essa dissolução importará na partilha dos bens comuns. A "outra", porque mantém com seu marido mero relacionamento adulterino, é uma simples "amante" a quem a lei não confere direitos. A mulher não casada e que pode reivindicar direitos a alimentos e a parte do patrimônio do seu convivente é aquela partícipe de uma "união estável" que para sua caracterização exige uma série de pressupostos. Em síntese: a "outra", da pergunta, não poderia reivindicar os que seriam pretensos direitos de amante.

Pelo contrário, é prevista a possibilidade da anulação, pela esposa, de bens que descubra tenham sido doados pelo seu marido à concubina.

Mas, conforme as circunstâncias e excepcionalmente, poderá ser reconhecido direito dessa outra mulher, com fincas no Direito das Obrigações, se ela comprovar em relação ao concubino, ainda que na adulterInidade, uma sociedade de fato dos dois, mas que só se caracteriza pela eficaz comprovação da somas dos esforços dela com os dele na aquisição de determinado bem que ele detém em seu nome.

Essa matéria, pelo que se viu, é muito complexa e mais que em qualquer outra, o juiz atentará para o caso concreto, sabedor que, aí, cada caso é um caso. E, porque seus detalhes são sutis, repito dever-se não confundir amante, com concubina (que poderá ter direitos patrimoniais numa sociedade de fato) nem uma ou outra com a "convivente ou companheira" (que terá, sempre, direitos patrimoniais e, se necessitar, alimento, como partícipe de uma união estável.

21) - Meu marido contraiu muitas dívidas durante o casamento. Devo participar do pagamento delas?

Que se tenha sempre presente que o Brasil real é, mesmo, diferente do Brasil legal: neste a Constituição impõe a igualdade do homem e da mulher na sociedade e no casamento, mas naquele a nossa cultura mantém, na prática do dia a dia o marido como o administrador dos bens, o detentor da fortuna do casal e o principal contraente de dívidas, muitas delas prevenindo vantagens numa futura partilha em uma programada próxima separação judicial.

A mulher, no entanto, estará protegida desse tipo de dívidas por um dispositivo do chamado Estatuto dos Direitos da Mulher Casada, que prevê somente responderem pelas dívidas de qualquer natureza os bens particulares do signatário e os comuns até o limite da sua meação salvo se por ele contraídas em benefício da família.

Porque oportuno, lembro que o imóvel residencial da família é impenhorável, ou seja, não responde por quase nenhuma dívida: a exceção abrange umas poucas que exemplifico com as de obrigação alimentícia.

19) - É necessária a assinatura do casal para vender um imóvel que pertence a ambos?

Ainda que não pertença a ambos e seja qual for a natureza do bem, comum ou particular, e ainda que recebido em doação ou legado com a cláusula da incomunicabilidade, será sempre indispensável a outorga conjugal (artigo 235, CC). Assim, para a venda de qualquer imóvel que esteja em nome de um ou do outro, ou de ambos, o casal terá sempre de comparecer para assinar o contrato particular de compra e venda e/ou para outorgar a escritura definitiva.

Mas, no caso de recusa do outro a assinar, o interessado poderá requerer em juízo o suprimento judicial de consentimento do outro, justificando seu direito à efetivação da venda pretendida.

20) - Em caso de uma separação litigiosa, como agir quando o marido pede dispensa do trabalho para se ver livre de dar pensão alimentícia?

O quadro ficará complicado e a solução resultará da qualidade das provas produzidas, inclusive sobre a eticidade dessa situação alegada por ele no sentido da boa ou da má fé dessa dispensa do emprego, de sua simulação, de ter ele deixado o emprego por lhe ter surgido a oportunidade de ganhar mais como autônomo. Lembro que, além de salários e vencimentos, há outras fontes de rendimentos, como eventuais aplicações financeiras, alugueres, numa variável infinita de possibilidades de prova dependentes da criatividade e da vontade de "correr atrás do prejuízo" para obtê-las...

21) - No período da separação, como posso comprovar meu status social para receber a pensão alimentícia necessária ao meu sustento como ex-mulher? Devo reunir evidências de gastos, como boletas de cartão de crédito ou recibos de supermercados?

Somente será "ex" a mulher já no novo estado de separada judicialmente, por sentença transitada em julgado.

A esposa poderá antecipar-se ao processo da separação judicial ajuizando as chamadas "MEDIDAS CAUTELARES" (que visam assegurar direitos evidentes e pré-constituídos) pleiteando lhe sejam concedidas de plano, liminarmente: (artigos 796 e segs, do Código de Processo Civil)

a separação de corpos para assegurar sua integridade física que ficará em óbvio risco durante o litígio se continuar a conviver durante a demanda. Para uma melhor conscientização do que poderia ocorrer durante uma convivência litigiosa, será bastante ilustrativo assistir o filme A Guerra dos Rose;

o seqüestro e arrolamento de bens para torná-los conhecidos do juiz e indisponíveis para assegurar uma justa partilha);

a guarda de filhos (para preservar os supremos interesses dos menores);

alimentos provisionais para si e para os filhos menores, deixando clara sua situação de mulher do lar, sem rendimentos para quem é indispensável assegurar desde logo uma pensão adequada à sobrevivência condigna. Para isso juntando ao pedido todos os comprovantes que tiver reunido sobre os gastos com o atendimento das necessidades da família, além das eventuais provas dos rendimentos dele. O valor que o juiz então arbitrará liminarmente, será para a provisão das necessidades dos alimentando, na proporção da capacidade financeira do alimentante, como pensão provisória para a manutenção da família até a final decisão da separação.

Essas cautelares são concedidas de plano, porque para isso o juiz deverá buscar encontrar no pedido apenas uma fumaça de um bom direito (o "fumus boni juris") e o perigo da demora ("periculum in mora") em concedê-lo: só se preocupará em dar segurança àqueles direitos sob risco; será na ação principal, de separação judicial que ele perquirirá o mérito e, sopesando as provas, declarará a culpa ou inocência de quem...

Também será nesse julgamento final que haverá o arbitramento do quantum definitivo dos alimentos, depois de, no transcorrer do processo da separação judicial os elementos colhidos na instrução do feito permitirem ao juiz se convencer da inocência da mulher na separação do casal e ter elementos para mensurar as necessidades dos alimentandos X capacidade financeira do alimentante. Desse enunciado percebe-se que a quantificação irá decorrer da aplicação de um dos princípios fundamentais dos alimentos: o da proporcionalidade entre a necessidade de ter e a capacidade de suprir. Então, caberá à interessada demonstrar seu status, até mesmo através da chamada exteriorização de fortuna do alimentante que vinha mantendo a família nesse alto padrão até à ocorrência da ruptura da vida em comum. Essa exteriorização será, também, um dos elementos que caracterizarão a capacidade financeira do alimentante, a que se somarão as informações requisitadas ao Imposto de Renda, os cartões de crédito; os extratos de contas, de aplicações e de cadastros fornecidos pelos bancos; e mais as informações de todos os órgãos, entidades ou estabelecimentos que puderem contribuir para subsidiar à Justiça com elementos que servirão de parâmetros para uma adequada fixação de alimentos proporcionais à realidade financeira obtida nos autos.

A ação principal será a da separação judicial e deverá ser ajuizada dentro do prazo de 30 dias da concessão daquelas medidas cautelares, sob pena dessas perderem sua eficácia.

22) - Estamos separados legalmente, vou pleitear pensão alimentícia e meu ex-marido é autônomo. Como comprovar a renda dele?

Há uma certa ambigüidade na pergunta, daí um desdobramento da resposta.

Se a mulher está separada judicialmente e no processo provou sua necessidade e sua inocência, certamente obteve alimentos; se sua separação foi consensual com ela sendo necessitada, também deverá ter sido acordada sua pensão. Dessa alternativa resultara, então, que a consulente já é titular do direito aos alimentos decretados ou acordados. A contrário senso, ela não os obteve porqie foi julgada culpada e sem direito aos mesmos, ou a eles renunciou no acordo. Numa ou noutra situação - dentro das normas civis vigentes (ao que parece, o novo código civil permitirá arrependimento daquela renúncia e a obtenção deles por quem os dispensou) ela estará inibida de, depois de separada judicialmente, vir a pretendê-los.

Se a consulente já os percebe, mas estão insuficientes em proporção à novas necessidades suas, numa modificação de fortuna para pior, como, por exemplo, pelo surgimento de problemas de saúde, e/ou de mudança de fortuna do ex-marido para melhor, ela poderá é postular uma ação revisional de alimentos para majorá-los (igualmente o ex-marido que os fornece poderá, variando as circunstância das época da constituição obrigacional, reivindicar uma isenção ou uma revisão para diminuí-los, seja porque a mulher concubinou-se ou porque passou a ter rendimentos que não possuía à época).

23) - No meu testamento, posso deixar meus bens para quem eu quiser?

Antes, vamos esclarecer o ponto: quando alguém se refere "aos meus bens" estará generalizando sobre a universitas compreendida pelos seus bens particulares mais, se for casado (ou convivente numa união estável) os que corresponderem à sua meação nos comuns.

Por outro lado, esses bens de uma pessoa, quando de sua morte, em tese se dividirão em dois hemisférios, em duas partes iguais.

Uma, compreenderá a legítima, e essa obrigatoriamente será intocável, respeitada como reservada ao direito dos herdeiros necessários: em primeiro lugar os descendentes e, na falta desses os ascendentes (por isso, pelo respeito à legítima é que o limite de doação é o que corresponder à metade dos bens que o doador tiver à época da liberalidade).

A outra metade o próprio nome esclarece: é a disponível, que o testador poderá usar para dela dispor como quiser, no todo ou em parte, seja para deixar um legado para a velha empregada da família que ajudou na criação dos seus filhos, seja para a instituição de caridade da sua preferência; para apenas um dos filhos em detrimentos dos demais ou para os demais filhos em detrimento de um que não lhe quer bem; ou, principalmente, para assegurar uma velhice com melhor qualidade de vida para o seu cônjuge que lhe sobreviver.

E, naturalmente que fará acompanhar essas liberalidade testamentárias por cláusulas e condições como da incomunicabilidade, ou da inalienabilidade e da impenhorabilidade, ou de que a instituição crie uma dependência com o nome de um dos genitores do testador, etc.

24) - Aquele primo distante, de 4º grau, tem direito à alguma parte da herança?

Os herdeiros necessários (descendentes e, na falta, os ascendentes) não poderão ser deserdados da sua legítima por simples vontade do testador que, no entanto, como se viu, poderá dispor da outra metade - em testamento - como quiser, inclusive aquinhoando aquele primo em 4º grau.

Na falta de herdeiros necessários, poderá fazer testamento legando todos os seus bens como melhor lhe aprouver.

Morrendo a pessoa sem deixar testamento, a lei pré-estabelece a chamada ordem da sucessão hereditária (artigo 1603, CC). Nessa ordem, serão herdeiros, na ausência de descendentes e de ascendentes, o cônjuge sobrevivente; na sua falta, os parentes colaterais - os mais próximos excluindo os mais remotos e os do mesmo grau concorrendo com quinhões iguais - até o 4º grau (artigo 1603, IV, combinado com o artigo 1.612, CC), o que inclui, nesse último patamar se identificam o tio-avô, o sobrinho-neto, e o primo-irmão.

25) - Há a possibilidade de não existir herdeiro de uma herança deixada por qualquer pessoa?

Existe: é o caso de quem não deixa parentes até o 4º grau nem cônjuge. Seus bens corresponderão a uma herança jacente, e o titular dela será o Município ou o Distrito Federal.

26) - Marido traído pode pedir indenização por dano moral?

Pela isonomia constitucional tanto do homem e da mulher (artigos 5º, I, e 226, parágrafo 5º) quanto, especificamente para maior eficácia no Direito de Família, do marido e da mulher na sociedade conjugal. Esclarecida essa igualdade, quando se fala no marido como titular de um eventual direito como o da pergunta entenda-se, também que a mulher, em idêntica situação, o teria. Dito o que, a possibilidade do cônjuge vítima de adultério e vergonha pública ter direito à indenização pelo dano moral (Constituição Federal, artigo 5º, V) sofrido pelo ilícito (artigos 1.537 e segs do CC)praticado pelo outro vem sendo, de pouco tempo para cá, objeto de controvertidos estudos e discussões na doutrina e decisões na jurisprudência, sem que haja previsão legal específica ou uma jurisprudência sedimentada.

27) - Tenho um filho com um homem casado. Nosso filho tem direitos na partilha dos bens do pai?

A Constituição Federal de 88 é expressa em inovar com uma norma cogente, obrigatória, igualando os direitos dos filhos de qualquer natureza (artigo 227, parágrafo 6º) , até mesmo proibindo qualquer discriminação, resultando em que só se pode usar do substantivo filho desacompanhado dos antigos adjetivos legítimo, ilegítimo, adulterino, incestuoso, adotivo, etc. Naturalmente que esse direito à igualdade se estende à sucessão hereditária, tornando de valores idênticos os quinhões de todos os filhos do falecido, independentemente da natureza do seu nascimento, salvo alguma disposição testamentária favorecendo algum(s) filho(s) em detrimento de outro(s) no exercício do direito do testador de direcionar para quem ele quiser a parte disponível do seu patrimônio.

28) - Meu marido tem conta bancária no exterior. Como esposa, tenho direito a algum centavo?

Tem, em tese. Na prática o próprio Governo Federal, com tudo o que representa de interesse da Nação muito raramente consegue a cooperação de um outro pais para obter informações sobre investimentos suspeitos, no exterior, de cidadãos que estão respondendo por crimes do colarinho branco e, fica óbvio a impossibilidade dessa quebra de sigilo bancário num "mero" litígio conjugal. O que se pode tentar, desde que de posse de documentos sobre extratos da respectiva conta corrente é a compensação na partilha.

29) - Coloquei um novo imóvel adquirido com meu trabalho no nome de meu irmão. Minha esposa tem algum direito sobre esse bem?

A propriedade se comprova documentalmente, e contra terceiros prevalece como adquirente quem constar do Registro de Imóveis. Assim, salvo decisão judicial em contrário - por exemplo, numa ação em que se consegue provar a ocorrência de um concilium fraudis, um conluio para prejudicar a meação, dito imóvel estará com sua propriedade comprovada como daquele irmão e não do casal.

30) - Qual o valor do trabalho doméstico exercido pela dona-de-casa no casamento? Ela tem direito a um salário mensal?

Não, e essa discriminação em contraposição à indenização por serviços domésticos prestados" que os tribunais costumam conferir à concubina é causa de revolta para muitas mulheres casadas no momento da separação.

Essa pergunta me faz recordar a observação de Gertrude Atherton: "A complexidade da administração doméstica é o verdadeiro problema que carece solução. Como pode uma simples mortal ser técnica de saúde, higienista, psicóloga, agente compradora, costureira, médica, dentista, dirigente de empregados, inspetora de jardim de infância, financista doméstica, mecânica, conselheira, hospedeira - e uma linda mulher, tudo isso numa só pessoa? E, não obstante, esses são apenas alguns dos múltiplos indivíduos que a maioria dos homens esperam encontrar em suas esposas, não constituindo o seu salário senão a alegria suprema de os atenderem!"

31) - Estou separada legalmente e recebo pensão do ex-marido. O direito fica ameaçado caso eu arranje um novo namorado?

O conceito do que seja namoro e, consequentemente, namorado, está cada vez mais elástico... Digamos que, no campo jurídico, no do judiciário, namorado ainda tem o significado antigo de ser a pessoa amada, mas com quem não se convive, ainda que possa ser tido como amante, por ser também parceiro sexual.

Nesse caso o direito aos alimentos de obrigação do ex-marido permanece porque não obriga nem condiciona à castidade e, assim, não nega outro direito à Alimentanda: o do suprimento das suas carências afetivas e sexuais.

Mas há um limite: a coabitação será causa de isenção da até então vigente obrigação pensionária do ex-marido que, naturalmente, não terá porque ser judicialmente constrangido a sustentar ex-mulher para outro homem. Seria iníquo continuar a obrigá-lo àquele sustento.

32) - A pensão alimentícia deve arcar com despesas extras de filhos, como aulas de natação, judô ou balé?

A pensão deve suportar todas as despesas correspondentes ao trem de vida oferecido pelos genitores aos filhos durante a convivência. A separação dos pais não deverá sacrificá-los também no campo material. Basta o que terão padecendo pela vivência no meio das desavenças domésticas e, depois, com a própria insegurança, a frustração e as perdas com a ruptura do lar.

33) - Qual tipo de objeto pode fazer parte do arrolamento dos bens durante o processo de separação litigiosa?

Serão arrolados e partilhados todos os bens que forem identificados como sendo comuns do casal separando: valores mobiliários em geral (cotas, ações, depósitos bancários, investimentos financeiros, etc.), incluindo os bens móveis que, por sua vez abrangem desde as guarnições que "recheiam" a residência, a casa de campo, a sede da fazendas, etc., até semoventes, implementos agrícolas, veículos, barcos, lanchas, aviões.

34) - Durante meu casamento, dei vários presentes valiosos à minha esposa. Tenho direito de pegá-los de volta na separação?

Na Teoria dos Círculos, o da Moral abrange o do Direito. Moralmente esse marido deveria, em princípio, ter vergonha dessa pretensão. No entanto, poderia auto justificá-la ao fundamento de que a mulher assim tão generosa e constantemente presenteada por ele o traiu e, ao traí-lo deixou de merecer, digamos, tantas jóias que ele lhe deu.

Independente de qualquer justificativa que seria naquele plano da Moral, no do Direito o marido ele goza da cobertura legal para reivindicar sua meação nos bens - dentre os quais estão as jóias - que forem comuns conforme o regime do seu casamento.

Apenas são incomunicáveis as roupas de uso pessoa,, os livros e instrumentos de profissão, os retratos de família, e as jóias esponsalícias presenteadas por um ao outro antes do casamento.

35) - Sou rico, namoro uma mulher sem bens e não pretendo me casar no cartório com ela. Quando juntarmos as escovas de dentes, ela terá direito aos bens que eu adquirir?

36) - Moro com minha namorada há anos e acabei de comprar um carro com o dinheiro do meu trabalho. Ela tem algum direito sobre esse bem adquirido?

A alternativa para evitar essa temida futura co-propriedade é a da celebração de um prévio "contrato da disciplina que regerá as relações patrimoniais dos pactuantes na sua união informal, com atribuição de titularidade de bens, de direitos e de obrigações", nele estabelecendo a incomunicabilidade dos bens presentes e futuros. Caso contrário, perdurando a convivência de maneira a caracterizar uma união estável, ficará caracterizada a previsão legal do artigo 5º da Lei 9.278/96: "Os bens móveis e os imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito".

37) - Minha namorada vendeu as jóias para me ajudar a pagar algumas parcelas do financiamento do apartamento. O imóvel está no meu nome, mas ela pode requerer alguma parte do imóvel na justiça?

Tal como já mencionei anteriormente, há namoro e namoro... Se nesse houver a caracterização, comprovada, se uma sociedade de fato em determinado bem, adquirido com o esforço ou o dinheiro do que não tem seu nome constando como co-proprietário no título aquisitivo desse bem poderá reivindicar, na dissolução dessa sociedade, sua parte no bem.

38) - Meu marido é proprietário de um apartamento onde moramos junto com nosso filho. Flagrei-o com outra depois de muitos anos de casamento. Na separação, tenho direito a continuar no apartamento dele?

O eventual direito da consulente de permanecer morando no imóvel de propriedade pessoal do marido não seria em decorrência daquele adultério dele e sim da necessidade dela. Comprovada sua necessidade, essa pretendida conseqüência da separação dependerá de um complexo causal: da Justiça entender que apesar de aquele imóvel ser bem particular dele (e continuará a sê-lo) o próprio marido/proprietário deu-lhe a natureza de lar da família que ele constituiu pelo casamento; entendendo ainda a Justiça que a continuidade da sua posse pela família não afetará o poder patrimonial dele que tem vários outros imóveis e rendimentos que dispensariam o aluguel para terceiros desse imóvel ocupado pela mulher e filho e, afinal, a Justiça aceitar deferir à mulher , como substituição pensionária, o usufruto desse bem de propriedade do devedor dos alimentos, numa preferência prevista nos parágrafos do artigo 21, da Lei do Divórcio.

39) - Voltei a morar com meu ex-marido depois de um longo período de separação. Passarei a ter direito aos bens que ele adquirir nesse segundo momento juntos?

Essa é outra pergunta ambígua, que exige desdobramentos na resposta:

como a lei enseja aos arrependidos da separação judicial uma reconciliação formal, se por "voltei a morar com o meu marido" significar que isso ocorreu após o casal retornar em juízo se declarando reconciliado o juiz cumpriu a lei e tornou sem efeito a sentença que decretou a separação, o casamento foi restabelecido como se nunca tivesse sido decretada a separação; nesse caso os bens partilhados voltam ao estado primitivo de comuns do casal, e os que vierem a ser adquiridos após a reconciliação terão aquela mesma natureza.

se os cônjuges a que se refere a pergunta, depois de separados judicialmente, restabeleceram a convivência informalmente, sem aquele novo procedimento judicial, estarão convivendo como companheiros e o patrimônio adquirido enquanto perdurar essa sua união informal terá a destinação prevista para a dissolução desse tipo de relação jurídica, eventualmente conforme disciplinado para os casos de união estável.

40) - Meu detetive trouxe provas de que minha mulher tem outro. Sou obrigado a mantê-la dentro da casa que pertence aos dois em partes iguais?

Não bastará relatório de detetive particular para comprova culpa de qualquer dos cônjuges por conduta desonrosa ou pela grave infração de qualquer dos deveres do casamento - situações que são as previstas em lei como pressupostos para legitimar o outro para ingressar em juízo e obter a separação.

Esse relatório não tem eficácia jurídica porque se caracteriza como "prova paga".

Poderá se prestar para alertar o marido para obter outras provas válidas facilitadas pelo padrão de comportamento apurado pelo detetive (a mulher tem seus encontros clandestinos em determinados dias e horários e, conhecedor desse padrão, o marido poderá comprovar aquele comportamento dela com testemunhas que presenciarão a entrada e a saída dela daquele motel, ou providenciará o flagrante oficial, etc.).

A culpa da mulher na separação terá como conseqüência a perda do seu direito à pensão alimentícia ainda que dela necessite, a permanecer usando o nome do marido e, conforme outras circunstâncias comprovadas como desabonadoras da capacidade dela para assumir a guarda e a criação dos filhos menores, poderá, também, não obter a guarda deles.

Mas, em nenhuma hipótese perderá sua direito à meação dos bens comuns do casal, muito menos a sua parte na propriedade daquela casa onde se estabelecera o lar da família.

*Segismundo Gontijo é advogado familiarista.


Texto Fornecido por Cemir Diniz Campêlo

"Pais e Filhos não querem visitas, querem convivência - Guarda Compartilhada"