O NOVO CÓDIGO CIVIL PARA OS PROFISSIONAIS DO DIREITO
O Artigo 1584 do Novo Código Civil determina que “Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto á guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições de exerce-la”.
Este artigo do novo Código Civil elimina o privilégio materno nas decisões sobre guarda de filhos e abre uma nova era de igualdade entre os pais e as mães.
Esta nova regra vem de encontro com o princípio Constitucional da igualdade entre os cônjuges, com o princípio da igualdade entre homens e mulheres e pela regra ditada pelo artigo 227 da Constituição, que impõe à família, à sociedade e ao Estado a tutela dos direitos das crianças e dos adolescentes.
“Da legislação anterior ao novo Código Civil sobre a dissolução da sociedade conjugal consta o vetusto regime da prevalência feminina na fixação da guarda dos filhos (Lei n º 6515/77, art. 10, par. 1 º). Este regime baseia-se em costumes ultrapassados, pelas quais a mulher, que via de regra, era a senhora do lar e não exercia profissão, dedicava-se com exclusividade, à família, razão pela qual era tida como a melhor indicada a cuidar dos filhos. Atualmente, grande parte das mulheres trabalham fora do lar, alterando-se os costumes, ambos os conjuges exercem profissão e dividem as tarefas e cuidados para com os filhos, de modo que devem ser tidos, a princípio, em iguais condições de guarda-los, cabendo ao juiz, no caso concreto, avaliar qual deles está mais habilitado ao exercícios da guarda, sem qualquer prevalência feminina. “ Regina Beatriz Tavares da Silva - Assessora da Relatoria-Geral da Comissão Especial do novo Código Civil da Câmara dos Deputados; doutora e mestre em Direito Civil pela Faculdade de Direito da USP e advogada em SP - Revista da AASP n º 68, pagina 120 e seguintes.
A lei não determina de forma concreta como o julgador deverá buscar quem representa ter estas melhores condições de deter a guarda dos filhos.
Entendemos que a regra mais justa é o deferimento da guarda compartilhada, onde os pais permanecem com uma divisão ou quase divisão na companhia da criança.
Mas se a lei determina a busca de um único genitor a quem será confiado a guarda, o critério que nos parece mais correto é a busca do genitor que dá a criança o cuidado no dia-a-dia, tais como higiene, preparação e planejamento de refeições, cuidados médicos, incluindo enfermagem e transporte para o médico, planos para interação social com amigos depois da escola, deitar a criança na cama, disciplina e educação (religiosa, moral, social e cultural), etc. Estes critérios foi definido por uma famosa decisão do Supremo Tribunal de West Virginia (Garska v. MacCoy, 68, 278, S.E. 2d., 1981, p. 362) e é chamado de Primary Caretaker.
Além desta orientação o julgador brasileiro poderá adotar como regra a busca do melhor interesse da criança e que isto deverá ser traduzido também no progenitor que favorece mais as relações da criança com o progenitor que não detém a guarda.
“O progenitor que permite que a criança mantenha uma relaão positiva com o outro revela mais maturidade humana e capacidade de separar o conflito entre ambos, enquanto homem e mulher, da relação que mantêm com a criança, enquanto pais. O progenitor que prescinde da criança a favor do outro põe o interesse da criança acima do seu, em ordem a evitar conflitos. Diminuem, assim, os conflitos entre os pais em torno do direito de visitas e atenuam-se os conflitos de lealdade normalmente sentidos pelas crianças nestas ocasiões.” Maria Clara Sottomayor in Regulação do Exercício do Poder Parental nos casos de divórcio, Editora Almedina, Coimbra - Portugal 1997, pag. 43)
È assim que os julgadores de outros países decidem, prevendo que o genitor que não percebe a grande necessidade dos filhos em conviver com o outro genitor não representa o interesse da criança e assim não está apto ao exercício da guarda única. Muitas legislações utilizam esta regra, como por exemplo, em alguns estados americanos, no Canadá e em Portugal.
Com a adoção desta nova formula de ser concedido a guarda dos filhos estamos indo de encontro a busca de decisões justas e até mesmo conseguindo colocar os pais na busca de seus melhores acordos, já que as duas partes deverão ceder aos seus problemas enquanto um par conjugal para buscar as melhores soluções enquanto pais, ao bem dos filhos.
No Brasil até então utilizavamos o critério da prevalência da escolha materna para todas as decisões, critério este que tem o condão apenas de perpetuar estereótipos e contribuir para a discriminação do homem no processo de decisão.
O princípio da isonomia entre homens e mulheres está sendo consagrado em todas as legislações mundiais, não havendo, pois, razão para a manutenção desta regra tão repudiada.
Este novo Código também esclarece que o genitor não convivente permanece com todos os direitos e deveres do poder familiar, esclarecendo, de uma vez por todas, que o genitor convivente ao deter uma guarda não será o detentor de direitos maiores que o outro progenitor, salvo o direito de ter os filhos em sua residência.
Entretanto, algumas questões de notória importância não foram contempladas por este novo Código, como a importância de ser concedido aos filhos e ao genitor não convivente o direito de manter uma grande proximidade, acabando de uma vez por todas com as visitas nos moldes de finais de semanas alternados, que serve apenas para afastar o filho deste genitor, causando grandes prejuízos na formação e desenvolvimento da criança.
Não temos ainda legislação específica para regular e penalizar a atitude do genitor convivente que obsta o direito de visitas, em total desrespeito aos direitos do genitor não convivente e da criança, como acontece em quase todas as legislações dos países Europeus e nos demais países civilizados.
Muito embora alguns julgamentos no Brasil já concluíram pela inversão da guarda em decorrência do reiterado obstáculos de visitas, estamos ainda muito distante de eliminar de uma vez por todas esta repudiada prática, necessitando, com a máxima urgência, de legislações a prever uma repressão a esta prática.
Este artigo do novo Código Civil elimina o privilégio materno nas decisões sobre guarda de filhos e abre uma nova era de igualdade entre os pais e as mães.
Esta nova regra vem de encontro com o princípio Constitucional da igualdade entre os cônjuges, com o princípio da igualdade entre homens e mulheres e pela regra ditada pelo artigo 227 da Constituição, que impõe à família, à sociedade e ao Estado a tutela dos direitos das crianças e dos adolescentes.
“Da legislação anterior ao novo Código Civil sobre a dissolução da sociedade conjugal consta o vetusto regime da prevalência feminina na fixação da guarda dos filhos (Lei n º 6515/77, art. 10, par. 1 º). Este regime baseia-se em costumes ultrapassados, pelas quais a mulher, que via de regra, era a senhora do lar e não exercia profissão, dedicava-se com exclusividade, à família, razão pela qual era tida como a melhor indicada a cuidar dos filhos. Atualmente, grande parte das mulheres trabalham fora do lar, alterando-se os costumes, ambos os conjuges exercem profissão e dividem as tarefas e cuidados para com os filhos, de modo que devem ser tidos, a princípio, em iguais condições de guarda-los, cabendo ao juiz, no caso concreto, avaliar qual deles está mais habilitado ao exercícios da guarda, sem qualquer prevalência feminina. “ Regina Beatriz Tavares da Silva - Assessora da Relatoria-Geral da Comissão Especial do novo Código Civil da Câmara dos Deputados; doutora e mestre em Direito Civil pela Faculdade de Direito da USP e advogada em SP - Revista da AASP n º 68, pagina 120 e seguintes.
A lei não determina de forma concreta como o julgador deverá buscar quem representa ter estas melhores condições de deter a guarda dos filhos.
Entendemos que a regra mais justa é o deferimento da guarda compartilhada, onde os pais permanecem com uma divisão ou quase divisão na companhia da criança.
Mas se a lei determina a busca de um único genitor a quem será confiado a guarda, o critério que nos parece mais correto é a busca do genitor que dá a criança o cuidado no dia-a-dia, tais como higiene, preparação e planejamento de refeições, cuidados médicos, incluindo enfermagem e transporte para o médico, planos para interação social com amigos depois da escola, deitar a criança na cama, disciplina e educação (religiosa, moral, social e cultural), etc. Estes critérios foi definido por uma famosa decisão do Supremo Tribunal de West Virginia (Garska v. MacCoy, 68, 278, S.E. 2d., 1981, p. 362) e é chamado de Primary Caretaker.
Além desta orientação o julgador brasileiro poderá adotar como regra a busca do melhor interesse da criança e que isto deverá ser traduzido também no progenitor que favorece mais as relações da criança com o progenitor que não detém a guarda.
“O progenitor que permite que a criança mantenha uma relaão positiva com o outro revela mais maturidade humana e capacidade de separar o conflito entre ambos, enquanto homem e mulher, da relação que mantêm com a criança, enquanto pais. O progenitor que prescinde da criança a favor do outro põe o interesse da criança acima do seu, em ordem a evitar conflitos. Diminuem, assim, os conflitos entre os pais em torno do direito de visitas e atenuam-se os conflitos de lealdade normalmente sentidos pelas crianças nestas ocasiões.” Maria Clara Sottomayor in Regulação do Exercício do Poder Parental nos casos de divórcio, Editora Almedina, Coimbra - Portugal 1997, pag. 43)
È assim que os julgadores de outros países decidem, prevendo que o genitor que não percebe a grande necessidade dos filhos em conviver com o outro genitor não representa o interesse da criança e assim não está apto ao exercício da guarda única. Muitas legislações utilizam esta regra, como por exemplo, em alguns estados americanos, no Canadá e em Portugal.
Com a adoção desta nova formula de ser concedido a guarda dos filhos estamos indo de encontro a busca de decisões justas e até mesmo conseguindo colocar os pais na busca de seus melhores acordos, já que as duas partes deverão ceder aos seus problemas enquanto um par conjugal para buscar as melhores soluções enquanto pais, ao bem dos filhos.
No Brasil até então utilizavamos o critério da prevalência da escolha materna para todas as decisões, critério este que tem o condão apenas de perpetuar estereótipos e contribuir para a discriminação do homem no processo de decisão.
O princípio da isonomia entre homens e mulheres está sendo consagrado em todas as legislações mundiais, não havendo, pois, razão para a manutenção desta regra tão repudiada.
Este novo Código também esclarece que o genitor não convivente permanece com todos os direitos e deveres do poder familiar, esclarecendo, de uma vez por todas, que o genitor convivente ao deter uma guarda não será o detentor de direitos maiores que o outro progenitor, salvo o direito de ter os filhos em sua residência.
Entretanto, algumas questões de notória importância não foram contempladas por este novo Código, como a importância de ser concedido aos filhos e ao genitor não convivente o direito de manter uma grande proximidade, acabando de uma vez por todas com as visitas nos moldes de finais de semanas alternados, que serve apenas para afastar o filho deste genitor, causando grandes prejuízos na formação e desenvolvimento da criança.
Não temos ainda legislação específica para regular e penalizar a atitude do genitor convivente que obsta o direito de visitas, em total desrespeito aos direitos do genitor não convivente e da criança, como acontece em quase todas as legislações dos países Europeus e nos demais países civilizados.
Muito embora alguns julgamentos no Brasil já concluíram pela inversão da guarda em decorrência do reiterado obstáculos de visitas, estamos ainda muito distante de eliminar de uma vez por todas esta repudiada prática, necessitando, com a máxima urgência, de legislações a prever uma repressão a esta prática.