SUMÁRIO: Introdução; Ponto fulcral; Os filhos: uma arma; Síndrome parental: alguns sintomas; Guarda compartilhada: Conceito; Pelo direito dos menores; Guarda compartilhada na prática; Direito de visita; Guarda compartilhada: possibilidade e impossibilidade de aplicação; Sugestão na hora de se postular a guarda compartilhada; Filhos da mãe; Guarda compartilhada não se confunde com guarda alternada; Conclusão.

Introdução

A mídia veiculou nestes últimos dias, fragmentos do mais complexo dos institutos do moderno direito de família: A guarda compartilhada. Acirrou-se como conseqüência uma corrida aos escritórios de advocacia especializados em área de família, num ímpeto quase insano de se "buscar um filho", " de se desfazer um acordo sobre guarda de filho", ou mesmo aqueles, ou aquelas mais desavisadas, que já queriam de imediato apanhar do filho por 20 dias (ou) mais, filho este, que está por sua vez, com a guarda deferida e homologada à outra parte por compromisso judicial transitado em julgado. Situações que vêm sempre emolduradas com o apelo veemente e frenético: 'por que vi na televisão que a lei agora mudou"... È de se compreender o anseio daquele agente não detentor da guarda de filho menor, que por se achar ancorado numa parca compreensão legal, queira de imediato uma mudança que parece melhor.

Ponto fulcral No entanto, o que os genitores ansiosos movidos pela emocionante telinha, parecem esquecer, é que a tão falada ( e pouco compreendida) guarda compartilhada, não está nem um pouco, ou nem tanto, preocupada com os interesses dos maiores (seus genitores), mas, sim dos filhos menores. Para tanto, antes mesmo de tecermos compreensão acerca do memorável, e por que não dizer ousado, instituto da guarda compartilhada, passemos a tecer algumas pioneiras considerações.

Os filhos: uma arma Não nos forçoso concluir que por muitas vezes, os filhos são tidos pelos pais, como alvo de disputa, quando então a vida em comum já chegou ao nível da insuportabilidade. E, como se não bastasse, a razão desta disputa, não por poucas vezes se dá, não exclusivamente pelo amor do filho, mas, sim por ser esta, a via eleita como principal meio de afligir o antigo amor. Daí, os protagonistas, não medem esforços e nem conseqüências, para, através da criança, atingir negativamente o seu alvo: ferir o antigo companheiro. Seja pela ação, ou pela omissão. A arma, então estrategicamente utilizada passa a ser o filho, que por vezes, é ocultado pela mãe, quando é dia de visita do pai, ou costumeiramente pior ainda, quando é dia de visita da mãe por direito, quando o pai (muitas vezes traído) detém a guarda. Através desta arma de ofender o outro, o ofensor não têm sequer a consciência, daquele que está realmente sendo ofendido: o filho. GRISARD FILHO, (1998, passim)1

Síndrome parental

Em meio a este campo de batalha, onde a criança é esquecida como "gente", como "ser humano" como agente necessitador de cuidados constantes", "como ser frágil e tão pequeno que passou despercebido" para se tornar poderosa arma de ataque, cujo alvo certeiro é o coração do separando não detentor da guarda, ou da sua estima, ou até mesmo da sua moral, os adultos vis, se esquecem de que através desta guerra de orgulho, aqueles que num consenso de amor construíram aquela vida, agora a destroem, aos poucos, da maneira mais dolorosa possível. Bastaríamos dizer que a ausência do outro, no afeto da criança, e na construção do seu mundo, já foi fato cruel o bastante para marcá-la a ferro e fogo, deixando na sua alma cicatrizes para sempre. Não bastando isso, o fato de o detentor da guarda pulverizar ideais negativos, pejorativos em relação ao ex-cônjuge, na mente da criança, traz para esta, a possibilidade de desenvolver as mais diversas patologias, conhecidas no meio psicoterápico como síndromes parentais. A cada vez que a criança vê, extenuar o seu ídolo, (pai ou mãe) é como se uma parte dela se findasse para nunca mais retornar, como se o seu "eu" fosse tão frágil, que a sua vontade de viver chega ao ponto de comprometimento. Em que pese todas os adjetivos negativos reais do pai não detentor da guarda, para a criança, seu pai, ou sua mãe é um forte seguimento seu, não há como cindir, trata-se de um ser amalgamado, duas almas num só seguimento. Portanto as palavras pejorativas ditas e impregnadas na alma da criança, vinda daquele que detêm sua guarda, podem produzir efeitos mediatos, ou imediatos. Estes, podem por vezes se exteriorizar como perca de apetite, ou o inverso, sono perturbado, choro inconsistente, desinteresse pela escola, práticas diferenciadas pelas busca incessante de satisfação como a necessidade de acariciar o próprio corpo, principalmente a área genital, dislexia, distúrbios da fala, incapacidade, irritabilidade, deficit de concentração, desmotivação, incapacidade de administração dos focos de tensão, enfim todo um quadro em que a psiquiatria infantil aborda como sendo uma das mais comprometedoras das patologias. Cury (1998) passim2 E, uma vez não tratados com o monitoramento de profissionais especializados, dentro da terapia de psico-adaptação, tais quadros poderão de maneira indireta se desencadear nos mais nefastos quadros, como dependência química, distúrbios psíquicos da mente e da emoção, ou até se enveredar para profundos distúrbios crônicos do comportamento. Em meio a essa celeuma, detectada quotidianamente no empirismo dos operadores do campo mais sensível do direito, que é o direito de família, ousa-se uma tentativa de se amenizar o sofrimento daqueles menores envolvidos no desmoronamento familiar: a guarda compartilhada.

Guarda compartilhada Para tentarmos compreender um pouco desse instituto jurídico, passemos a refletir os seus termos: Guarda: Ato ou efeito de guardar; vigilância, cuidado, Proteção, amparo, favor, benevolência. Vejamos bem, em nenhum momento a palavra "guarda" no seu teor não nos traz (nem no seu aspecto intrínseco) a significação de propriedade peculiar (ter como coisa sua, da qual o detentor da guarda pode utilizar de acordo com o seu bel prazer e escolha), então, de antemão podemos lembrar que aquele que detém a guarda do menor tem o poder/dever de guardá-lo, vigiá-lo, cuidá-lo, protegê-lo, ampará-lo, prestar-lhe favores, ser-lhe benevolente...em tudo. A seguir estudaremos a palavra compartilhar: Compartilhar significa ter ou tomar parte em; participar de; partilhar, compartir: a simplicidade dos termos guarda compartilhada, a princípio nos permite de imediato uma clareza do instituto por ora aqui estudado, no entanto, ainda tem produzido algumas polêmicas. No Brasil, a legislação que disciplina a guarda de filhos menores, é a mesma legislação ordinária que disciplina a dissolução da sociedade familiar, cabendo ao poder discricionário do juiz decidir de forma diversa, quando assim o for a critério do melhor interesse do filho. A guarda do filho menor deve ser sempre objeto de critério estabelecido por acordo e levado à homologação por ocasião da extinção da sociedade familiar, ou ainda por determinação judicial, tomando-se por base o enunciado do artigo 13 da Lei do divórcio.3 Cremos, que depois destas reflexões podemos todavia conceituar a guarda compartilhada: A guarda compartilha de filhos menores, é o instituto que visa a participação em nível de igualdade dos genitores nas decisões que se relacionam aos filhos, é a contribuição justa dos pais, na educação e formação, saúde moral e espiritual dos filhos, até que estes atinjam a capacidade plena, em caso de ruptura da sociedade familiar, sem detrimento, ou privilégio de nenhuma das partes.

Pelo direito dos menores O presente instituto visou privilegiar o menor dentro em respeito ao maior dos seus direito: a presença dos pais. A preocupação ímpar do instituto é exclusivamente o melhor bem estar da criança, e a garantia do seu desenvolvimento saudável. Guarda compartilhada na prática Na prática do dia a dia forense do direito de família, percebe-se que alguns dos seus operadores, não crêem totalmente no sucesso instituto da guarda compartilhada, alegando as mais diferentes razões, que vão desde a indisposição das partes separandas em tentar uma modalidade diferente de guarda, até ao machismo brasileiro que pressupõe uma resistência em conviver com a extensão de relacionamento do ex-cônjuge com filho, por simples temor de fragilizar as bases do novo relacionamento. Ocorre que, se a legislação vem se desenvolvendo para tal paradigma, é por que as coisas não iam bem no tocante a guarda de filho menor na nova modalidade de família da modernidade e algo precisava ser corrigido. Podemos perceber modelos de guarda compartilhada já experienciados com sucesso por exemplo na Europa, onde os acordos da guarda compartilhada de filho menor, são feitos em forma minuciosa de contratos, por pais cujo nível cultural permite tal consciência, assim como na Austrália. 4 No Brasil, reconhecemos que precisaremos de algum amadurecimento e principalmente de uma organicidade do sistema jurídico e de todo seu aparelho técnico, como assistentes sociais, psico-terapeutas, sociólogos, psicólogos, através de um interprofissionalismo que terá que ser, por doravante um trabalho de integração e de conscientização, mas, tudo por uma nobre causa: o melhor bem estar do menor, e sua formação saudável, conforme prevê os artigo 161, § 1º, 167, 168, 186, 4º do estatuto da Criança e do Adolescente.5



Direito de visita O expressão direito de visita, tem sido entendida ao longo dos anos, e sentido pelos mágicos do direito de família, como o direito daquele genitor não detentor da guarda principal, de ter em sua companhia, o filho menor, de passear com ele, de pernoitar com ele, por um lapso temporal previamente determinado em acordo feito perante o judicial, seja por ocasião da separação ou do divórcio, mas não deixa de carregar em sua significação maior, um teor, ainda que ameno, da idéia de culpa, daquele não detentor da guarda principal. Em assim sendo, o direito de visita, não cumpre sequer o objetivo do direito dos pais, de ter os filhos em sua companhia, mesmo tratando-se de um direito inegociável, muito mais o direito dos filhos, que, têm em toda amplitude o direito de estar e de permanecer com seus pais, ainda que em face da ruptura da sociedade familiar. O direito de visita, traz portanto uma carga de sectarismo cético que deve ser repudiado se visto sob o prisma do direito da criança e do adolescente, de ter e gozar a companhia dos pais. Será necessário pois, o alargamento máximo e a continuidade deste direito de visita para que possa produzir seus efeitos objetivos como o de "mitigar a necessidade de convivência dos filhos com seus pais, quando esses estão sob a guarda de um só." Grisard Filho (passim)6

Guarda compartilhada: possibilidade e impossibilidade de aplicação

Havemos de convir, que se não houver um consenso, um fino trato, um respeito ás relações humanas, entre o casal de separandos, ( não importando a modalidade de opção familiar), seria uma utopia falarmos de aplicação do presente instituto, dado ao cerne que se dispõe: o melhor bem estar do menor. Pois, se os separandos não conseguem administrar a situação de conflito conjugal, sem atingir a relação filial, quando não há diálogo, quando não conseguem abolir os filhos do conflito, o sistema da guarda compartilhada tenderá ao fracasso. O que, todavia não se descarta, é o trabalho daqueles, já por ora referidos, os psicólogos, os sociólogos, as assistentes sociais, enfim toda a equipe de interprofissionais, que poderão e deverão em ação conjunta com promotores juízes e advogados empregarem todos os meios possíveis para a conscientização das mudanças necessárias em prol do melhor bem estar do menor, com a implantação assim que possível do referido instituto da guarda compartilhada, aos termos do que induz o artigo do Estatuto da Criança e do adolescente, que versa entre as suas atribuições a de aconselhamento, orientação, encaminhamento, prevenção daqueles envolvidos no conflito parental. (artigo 151) Uma das vezes, em que seguramente podemos afirmar quanto a possibilidade de aplicação da guarda compartilhada se dá quando o amadurecimento do casal chega ao ápice de vislumbrar com prioridade do bem estar dos filhos menores. Sempre que o amor pelos filhos menores for a premissa maior, em que pese o conflito entre os seus genitores. E assim, podemos dizer com toda segurança que o instituto da guarda compartilhada é o mais indicado entre todas as modalidades de guarda de menor já experimentadas. Porém, não se descarta que o presente instituto pode ser aplicado também em ocasiões diversas de relacionamentos sombrios, se todavia, adequadamente monitorados. A separação entre um casal traz sombriedades, desafetos, mágoas, e a crianças em meio a esta infinidade de maus amores e maus humores, pode ser cerceada de um crescimento biológico ou afetivo adequados. Com a separação, a guarda compartilhada pode (se efetivada mediante o já referido respaldo técnico) reverter totalmente esse quadro em relação à criança, se, ela se der com consciência plena do seu objetivo; o melhor bem estar da criança, através das seções de aconselhamento com profissional habilitado, que poderá se dar no judiciário, ou no particular. Suas conseqüências, certeiramente virão: Em lugar do pai, em que a criança sempre ouvia e via aos berros, dado os constantes conflitos da família, ela passa a receber o pai saudoso aos abraços, vez que, este pai, aprendera com a equipe de aconselhamento (artigo 151 do ECA), a separar os desafetos entre seus agentes reais,( esposo/esposa), deixando o filho imune a tais ressentimentos. Em substituição à mãe magoada chorosa, angustiada face aos desacertos com o cônjuge, este menor há de conviver por doravante com uma mãe com a auto-estima em recuperação, de bem com vida, disposta a compartilhar com ele o que a vida tem de melhor: o amor. A guarda compartilhada tem esse condão, estabelecer o seu raio de ação: o melhor bem estar do filho menor, sem perpetuar os desafetos até então. A guarda compartilhadas traz em si a realidade de que a separação é dos pais, aos menores, não cabe nenhuma cisão familiar em razão disto, pois, o compartilhamento familiar é um bem inegociável face ao desenvolvimento físico e psíquico do menor.

Sugestão na hora de se postular a guarda compartilhada

Sendo a instituto da guarda compartilhada de muito maior valia que o simples direito de visita, ele não deverá vir como uma mera cláusula dentro de uma petição de Separação, ou de Divórcio, ou de extinção de Sociedade de fato, ou de União Estável, mas, é nossa sugestão que ela possa vir como parte importantíssima do peticionamento, devendo dela constar todas as suas peculiaridades, desde os aspectos gerais até os seus pormenores, dentro daquilo que se dispõe os postulantes a compartilhar a guarda do filho menor, tais como: apanhar o menor no colégio, levá-lo á academia, ao médico, enfim desde as questões específicas, até as gerais, abrangendo o máximo possível a co-participação parental no sadio desenvolvimento dos filhos do divórcio.

Filhos da mãe

Durante os mais remotos tempos, a responsabilidade pela criação dos filhos, era paterna, principalmente quando se tratasse do menino, cujo pai era responsável pela sua formação profissional, as meninas ficavam com prendas domésticas, em companhia da mãe7. Tinha o pai, o senhorio sobre os filhos, tendo inclusive o direito de matá-los, caso este se recusasse a participar dos cultos domésticos. (Regime primitivo) Em tempos bem mais modernos, a migração do homem para o campo, este pseudo pátrio-poder se reverteu em favor da mães, tornando uma tradição seguido pelo alheamento do pai na educação dos filhos. Com o enfraquecimento da lavouras de café, por volta da década de 30, com a revolução industrial, as mulheres sofreram a necessidade de se dirigir aos postos de trabalhos, empunhado seu labor nas tecelagens e demais campos industriários. De volta, os filhos a compartilhar a educação com pais. Do mercado de trabalho as mulheres não mais saíram, e com o aquecimento do mercado, no pós -revolução, (1945) homens e mulheres disputam por igual o campo de trabalho, fruto da revolução industrial. Às mulheres cabiam salários sempre menores que o dos homens. E como os homens tinham por causa disso maior poder econômico, trazendo maiores parcelas de dinheiro para o orçamento do lar, passou a ser uma rotina, nos casos de ruptura familiar, a guarda de filhos menores, caber tão somente ás mulheres, restando ao pai, o ônus alimentício, seguido do direito de visita. E aos filhos menores, coube a triste missão de serem banidos da presença do paterna no duro discorrer do seu crescimento. Pois, as visitas se limitavam aos finais de semana, que iam se escasseando até o seu desaparecimento por completo. A guarda destinada á figura materna não fora uma questão de pensar nos interesses dos filhos menores apenas, como muitos erroneamente pensam, mas sim, por que os salários masculinos eram maiores do que o das mulheres, por isso deveriam ser dado a elas o direito de guarda dos filhos menores, e ao pai o dever de prover o seu sustento, para muitas mulheres, tal direito de guarda, foi visto apenas como, dever de guarda. Dever doce, (havemos de convir) pela ditosa companhia do rebento, mas, também dever este responsável pela sua manutenção involuntária do status quo como pessoa, ou como profissional, sem planos de crescimento de ordem pessoal. Nos dias atuais, com as novas modalidades familiares, com as facilidades impostas pelas leis, permitindo às pessoas a refazerem suas vidas, e necessário dividir a responsabilidade parental em relação aos filhos menores, não só pelo seu pleno e harmonioso desenvolvimento, mas também por vislumbrar o aspecto pessoal dos seus genitores, que não podem estagnar seus projetos de vida, escravisando-se á guarda única de filho menor.

Guarda compartilhada não se confunde com guarda alternada

Não poucas pessoas envolvidas no âmbito da guarda de menores, vislumbram um vínculo entre a Guarda compartilhada e guarda alternada, ora, nada há que se confundir, pois, uma vez já visto os objetos do primeiro instituto jurídico, não nos resta dúvida que dele apenas se busca o melhor interesse do menor, que tem por direito inegociável a presença compartilhada dos pais, e nos parece que, etimologicamente o termo compartilhar, nos traz a idéia de partilhar + com = participar conjuntamente, simultaneamente. Idéia antagônica à guarda alternada, cujo teor o próprio nome já diz Diz-se de coisas que se alternam, ora uma, ora outra, sucessivamente, em que há revezamento. Diz-se do que ocorre sucessivamente, a intervalos, uma vez sim, outra vez não. Aliás, tal modelo de guarda não tem sido aceita perante nossos tribunais, pelas suas razões óbvias, ou seja, ao menor cabe a perturbação quanto ao seu ponto de referência, fato que lhe traz perplexidade e mal estar no presente, e no futuros danos consideráveis á sua formação no futuro. Como nos prestigia o dizer de Grisard Filho ( 2002) "

Conclusão Como visto, a guarda compartilhada, de imediato, nos traz a real significação do direito de igualdade (pedestal da atual Constituição Brasileira) entre aqueles que desejam a ruptura da sociedade familiar, registrado no artigo 5º, I, e 226 § 5º, não mais privilegiando a mulher como detentora principal da guarda dos filhos menores. È certo que esse ideal igualitário veio como conseqüências das sensíveis mudanças trazidas pela família moderna e não somente pelo tecnicismo da lei expressa. O pai, visto até poucos dias como mero visitador provedor, foi através deste instituto convidado a restaurar o seu papel principal: o de ser pai. Também, não nos é difícil perceber que o presente instituto veio fazer imperar o coração do Estatuto da Criança e do Adolescente, no seu todo, mas principalmente estimular os pais a assumirem os seus papeis, (cujo teor não fora extinto juntamente com os deveres de coabitação por ocasião da ruptura da sociedade familiar), conclamando o dever de assistir, criar, sustentar, guardar e educar os filhos menores. O novo sistema de guarda, nos traz uma flexibilidade benigna em muitos sentidos, porém, o seu âmago se dá no melhor interesse do menor, e seu desenvolvimento saudável, e para tanto, é primordial a continuidade das relações filiais, no pós rompimento matrimonial. Deixa portanto, o filho menor, através do presente instituto, de ser filho da mãe para continuar a exercer o seu direito de se relacionar com continuidade com os pais, mantendo com ambos a mesma, ou enquanto possível, a melhor ligação e vínculo vivo de afeto, livre todavia, de se expor ao conflito conjugal. Sem dúvida é um instituto ímpar, que se difere de todos até agora experienciados no mundo jurídico, no tocante a guarda de filhos menores. Mas, se com a guarda alternada, não se chegou ao ápice quanto á continuidade parental necessária ao sadio desenvolvimento da criança menor, assim como com a guarda dividida, ou mesmo a guarda única, não nos resta outra alternativa, senão investir e acreditar nesta nova modalidade de guarda: a guarda compartilhada, tendo-a, se relacionada com os demais institutos jurídicos que versam sobre a guarda, como o mais moderno e mais abrangente dos institutos, o mais provável de assegurar o perfeito equilíbrio entre os pais e filhos, no pós ruptura da sociedade familiar. Trazendo-nos, num futuro próximo, jovens saudáveis que desempenharão com destreza a função de verdadeiros cidadãos e a função de pais, porque experienciaram verdadeiramente, o que é conviver com seus pais, sem privilégio ou detrimento de nenhum, embora continuassem como filhos do divórcio. Todavia, a guarda compartilhada não pode ser vista como o elixir para a cura de todos os males, pois, a guarda compartilhada é o mais sensível de todos os institutos a serem aplicados em vista ao melhor bem estar dos filhos menores: um desenvolvimento saudável em todos os sentidos, numa esfera de amor e de tranqüilidade. Para tanto, há de confirmar-se que todo o aparelho judicial e demais ciências humanas tais como a psicanálise, a assistência social, e outros, estejam enquadrados em um só objetivo: orientar os pais a serem pais, a reaprenderem a arte de ser pais através da restauração da autoridade parental compartilhada.

- Rosângela Paiva Spagnol (Publicada no Juris Síntese nº 39 - JAN/FEV de 2003) Rosângela Paiva Spagnol Advogada e Professora, mestre em Direito Público, e especialista em Processo Civil