Segunda Parte do texto que serviu de base para a Palestra ministrada na Semana da Paternidade- na 1ªVara da Infância e Juventude do Rio de Janeiro. 2-Direito/Legal- Aspectos Legais da Paternidade, Guarda dos Filhos Lei nº.10.406/02,Guarda Compartilhada, Projetos de Lei sobre Guarda Compartilhada (críticas, sugestões , análises).

Como já abordado,hodiernamente muito tem sido discutido,principalmente em matérias na mídia em geral, sobre a existência de uma nova família, de uma nova relação de parentesco e conseqüentemente de um novo papel a ser desempenhado pelo homem ao ingressar na paternidade; esta discussão, que antecedia à edição, promulgação e vigência da Lei nº.10.406 de 10 de janeiro de 2.002, hoje vem e está aviventada pela enorme repercussão que vem ganhando um tema caro e nosso maior objetivo: a guarda compartilhada dos filhos após o desfazimento do casamento e/ou união estável ou nos casos de filiação sem compromisso afetivo (relacionamentos esporádicos , relações sexuais furtivas, etc..).

Prova viva disto é a oportunidade de palestras serem dadas sobre o tema, a existência de associações (APASE, PARTICIPAIS, MOVIMENTO GUARDA COMPARTILHADA JÁ!, PAIS PARA SEMPRE, entre outras), grupos, sites (como o Pailegal) em todos os lugares do Brasil demandando por uma maior convivência entre pais e filhos.

Por vezes, em seguidas respostas que oferecemos a questionamentos que nos são feitos , colocamos que a guarda relaciona-se (ainda que em raciocínio inviesado e com o qual não concordamos) com posse, quando em verdade a Guarda é um dos efeitos do Poder Familiar, relação esta de Direito Natural estabelecida no momento do nascimento do ser humano, em relação a si e a seus genitores.

Neste aspecto, soele afirmarmos que a Guarda é o exercício do Poder Familiar, pela posse exercida sobre os filhos por um dos genitores; e é neste ponto fulcral que a questão da Guarda mais gera discussões e discórdias no momento da separação/divórcio e após o mesmo.

Ainda que discordemos desta forma de caracterização, o fato é que ela é a vigente em muitos casos de Direito de Família , e assim é interpretada por nossos operadores do Direito.

Curiosamente, se não há interpretação jurisdicional contra-pontual entre a guarda exercida de fato e a guarda de direito, ou seja, na ausência de sentença de fixação da guarda com um ou outro parente, temos que em tese a Guarda segue sendo COMUM, como era na constância do matrimônio.

Evidentemente, que este conceito-exemplo é absolutamente teórico e complexamente questionável, mas não deixa de ser uma observação concreta sobre um aspecto relevante.

No momento em que verificamos que parte do Poder Familiar é poder ter em sua companhia a prole, e não há regra consensual ou jurisdicional sobre esta “companhia”, deve-se remeter-se ao “status quo” anterior, daí nossa colocação de que, em tese, a guarda de fato não substitui completamente a Guarda Comum anteriormente existente na constância do matrimônio.

Nos casos em que não houve matrimônio ou união estável, entendemos ser a lógica igual, uma vez que primeiro há lacuna legal considerável, segundo a situação é efetivamente igual pois o Poder Familiar NÃO NASCE COM O CASAMENTO, MAS SIM COM A PROCRIAÇÃO, COM A GESTAÇÃO DE UM NOVO SER HUMANO.

Evidenciando nossa pequena dimensão, ante inúmeros doutrinadores e juristas em sua essência, entendemos por bem a citação do cerne legal, e de algumas posições doutrinárias, para nos auxiliar a explicar um pouco o instituto e a sopesar a importância da adoção de uma nova modalidade de tratamento legal e jurisdicional para a questão dos filhos de pais separados ou solteiros.

Isto se faz premente, pois observamos nos dias de hoje, ainda que em proporção pequena frente ao Universo geral da população brasileira, um crescente número de casos de pais (e mães, por vezes) que não conseguem conviver, exercer sua Paternidade, de forma regular , após a separação/divórcio.

Há casos agudos , que vão desde a simples sonegação ao Direito de Visitas até a elaboração de falsas denúncias de abusos sexuais, maus tratos, visando alheiar ou restringir o contato de pais e filhos; há ainda casos, em que estes extremos chegam a pedidos de suspensão ou extinção do Poder Familiar.

Não defendemos estes casos como absolutos ou concretamente verdadeiros, pois somente a análise detida de cada processo pode nos dar alguma noção da realidade, mas acreditamos que os relatos que nos chegam são sinceros.

Em muitos casos, mesmo que não exista concretamente a rejeição física da visitação, as crianças são de tal forma psicologicamente manipuladas que acabam por rejeitar o pai/mãe (há alguma discussão acerca destes casos, no que tange a Sindrome de Alienação Parental, não clinicamente reconhecida ou regulamentada pela Agência Nacional de Saúde, e pelas entidades de Psicologia nacionais).

O Código Civil de 1.916 (tão combatido por muitos, deve-se ressaltar), já evidencia o que alegamos acima, por alguns comentários que Clóvis Bevilaqua lhe fêz explanando motivos e posicionamentos; igualmente citaremos outros juristas, ilustrativamente.

O intuito é procurar dar não apenas aos técnicos em Direito, mormente os não especialistas em Direito de Família, como ao leigo, alguma luz para clarificar tanto a Guarda como o Poder Familiar , de modo a ressaltar a necessidade premente de regulamentarmos à Guarda Compartilhada, ou instituto análogo que garanta a continuidade do pleno exercício do Poder Familiar após a separação judicial do casal, ou aos pais e mães solteiros.

No seu artigo 325, dizia o citado regramento legal : “(...) No caso de dissolução da sociedade conjugal por desquite amigável, observar-se-á o que os cônjuges accordarem sobre a guarda dos filhos.(...)”.

Comentando este artigo, Clóvis Bevilaqua (1) expõe : “(...)1.-É uma consequencia natural do direito de se desquitarem os conjuges por mutuo accordo, resolverem sobre a guarda dos filhos communs.Ninguem maior interesse poderá ter sobre a prole, salvo aberrações excepcionaes, que não são de presumir nos desquites amigáveis.E, desde que os progenitores, que se separam, combinam o modo de ter os filhos em sua companhia, a lei deve respeitar-lhes a vontade.A lei lhes confere o patrio poder, em attenção aos filhos, em attenção ainda aos filhos, permitte-lhes , quando já não os podem conservar ao lado e sob as vistas zelosas de ambos, que pactuem sobre o modo de os guardar.(...)2.-O direito anterior denominava posse dos filhos, o que o Codigo preferiu chamar guarda, por correção do Senador Ruy Barbosa.Pareceu grosseiro e inadequado o vocabulo posse applicado á pessoa do filho.Era um caso de residuo verbal, porque o pater familias entre os romanos tinha um poder quasi absoluto sobre os filhos, que a analogia contribuia para manter, como procurei mostrar em meu livro Em defesa, lembrando que, em nosso direito, se dava , muitas vezes ,á acção do pae para retirar filho do poder de quem o detinha , o nome de reinvindicação, como se se tractasse de cousa injustamente possuida.(...)Mas, em última analyse, foi bem que se désse voz mais adequada, para designar a relação existente entre os progenitores e a prole.(...)”.

Ou seja, verifica-se que, sem análise de valor a fundo, a vontade dos cônjuges sobrepujava a disposição jurisdicional e legal acerca da guarda e clarifica-se que esta tem e tinha (pelo que explica Clóvis) conotação de posse, de guarda, de ter para si e sob sua influência o menor; daí, muitas vezes justificar-se e explanar-se Guarda como posse física do menor, ou posse judicial do mesmo, quando a fundo e tecnicamente, tratava-se do exercício do direito-dever de ter em companhia a prole, seja por motivo de fato, seja por decisão judicial, advindo de um regramento maior de Direito Natural e de exercício de Direito Subjetivo pleno dos pais sobre a prole em Função do Poder Familiar.

Porém, devemos observar que a noção de Direito Subjetivo pode nos equivocar o raciocínio, e a noção de Direito-Poder ou Direito-Dever poderá nos restringir o raciocínio.

Hans Kelsen, observa sobre o Direito Subjetivo (11) : “(...)3.Direito subjetivo: atribuição de um direito e atribuição de um poder ou competência(...)(...) a)Direito Dever (...)(...) Usualmente contrapõe-se ao dever jurídico o direito como direito subjetivo, colocando este em primeiro lugar.Fala-se, no domínio do Direito, de direito e dever, não de dever e direito (no sentido subjetivo) como no domínio da Moral onde se acentua mais aquele do que este.Na descrição do Direito, o direito (subjetivo) avulta tanto no primeiro plano, que o dever quase desaparece por detrás dele e aquele- na linguagem jurídica alemã e francesa- é mesmo designado pela própria palavra com que se designa o sistema das normas que forma a ordem jurídica:pela palavra Recht (Direito), droit.Para se distinguir deste, tem o direito (Berechtigung) , como direito “subjetivo” (ou seja, pois , o direito de um determinado sujeito), de ser distinguido da ordem jurídica, como Direito “objetivo”.Na linguagem jurídica inglesa dispõe-se da palavra right quando se quer designar o direito (subjetivo), o direito de um determinado sujeito, para o distinguir da ordem jurídica, do Direito objetivo, da law.(...)”.

Entendemos a definição de Guarda no Poder Familiar como Direito subjetivo, e de Direito-dever, mas confessadamente encontramos um hiato razoável, pois não podemos conceber posse, exercício de direito objetivo ou mesmo do Direito-dever em função de outro ser humano; porém, o fato é que tanto o Poder Familiar, quanto o seu exercício, regulam-se pela mais importante e menos considerada, em muitos casos, faceta : A CRIANÇA.

Há quem defenda que o Poder Familiar é um poder-dever, do que não discordamos totalmente, porém, observamos que desde há muito, a orientação mais pungente em nosso entendimento é de que o Poder Familiar é uma função protetiva inerente ao ser humano e que advém da Paternidade/maternidade, portanto, para ter este caráter ou esta faceta, mais se encontra e se encaminha para o exercício de uma autoridade natural e legal sobre a prole, na defesa de seus interesses.

Aliás, verifica-se que a Convenção Internacional dos Direitos das Crianças, aprovada pelo Decreto Legislativo nº 28, de 14 de setembro de 1990 e promulgada pelo Decreto nº 99.710, de 21 de novembro de 1990, publicado no DOU de 22.11.90, Seção I, pág. 22.256, caminha neste sentido; e nossa Carta Maior não diverge do mesmo nos seus artigos 226 (sobre a família) e especificamente 227 (sobre os direitos da criança).

Ou seja, claramente temos um Direito Subjetivo de formar e educar os filhos, mas este direito não se confunde nem se caracteriza como Direito Real , não somente em Direito Natural, e não concretamente em Dever.

Portanto, se a restrição ao Direito Subjetivo é de caráter Objetivo (Lei), e se impõe Dever de conduta ao indivíduo e ao mesmo tempo Poder de exercício do Poder /Direito sobrepujando o Direito do outro (filho), temos aqui uma definição bastante complexa.

Assim, em nosso modesto entendimento, para além da função protetiva acima citada, temos a característica de Autoridade e de Direção dos pais sobre os filhos; ou seja, é um Direito Subjetivo, restrito em seu Poder, e claro em seu Dever, ao mesmo tempo não é absoluto.

Para que não se crie uma confusão desnecessária, sem sombra de dúvidas, o Poder Familiar é tanto um Direito quanto um Dever (social) do indivíduo por força da formação da sociedade e do Estado; é para nós um Direito de Função Protetiva e de Autoridade, inerente ao parentesco.

Faltam-nos cabedal e melhor profundidade para melhor conceituar o Poder Familiar, por isso vamos com as definições vigentes, mas propomos à discussão e crítica nossa visão de Direito Protetivo com Cunho de Autoridade.

Para Emmanuel Kant (10), o Poder Familiar, ou “Direitos dos Pais” é vista com muita propriedade: “(...)Assim como o dever do homem para consigo mesmo, isto é, relativamente à humanidade na sua própria pessoa, resultou um direito (jus reale) dos dois sexos a se adquirirem reciprocamente , como pessoas, no casamento, de uma maneira real, do mesmo modo resulta da procriação nesta sociedade um dever de conservar os produtos da união de seus membros e cuidar deles;quer dizer, que os filhos, como pessoas, têm ao mesmo tempo o direito primitivamente inato (e não transmitido pelo nascimento) de serem cuidados pelos seus pais, até se encontrarem num estado em que possam cuidar de si mesmos; direito que lhes confere imediatamente a lei (lex), sem necessidade do efeito de um ato jurídico particular.(...)(...)Porque, como o que foi produzido é uma pessoa, e é impossível se forma a idéia da produção, por uma operação física, de um ser dotado de liberdade, é por isto uma idéia completamente justa e até necessária do ponto de vista prático a idéia de considerar a procriação como um ato pelo qual trazemos ao mundo uma pessoa sem o seu consentimento, de uma maneira completamente arbitrária de nossa parte.Como conseqüência deste fato, os pais ficam obrigados a tornar a vida de seus filhos suportável e doce, enquanto possam.(...)(...)Não poderia destruir seu filho, como fariam, por assim dizer , com as obras de suas mãos (que não são seres dotados de liberdade), nem tratá-lo como sua propriedade, nem ainda abandoná-lo à sorte, porque não é simplesmente um ser deste mundo, mas também um cidadão do mundo e se encontra em uma posição que não podia ser-lhes indiferente segundo as idéias do direito.(...)(...)XXIX (...)(...)Deste dever resulta também necessariamente o direito dos pais de dirigir e educar o filho , enquanto este não possa fazer uso de seus membros e de sua inteligência;o direito de conservá-lo, de instruí-lo e de formá-lo, tanto do ponto de vista pragmático (a fim de que um dia possa por si mesmo prover sua necessidade e ganhar a vida), como do ponto de vista moral (porque de outro modo a culpa da negligência dos pais recairia sobre eles):tudo isto atá a idade da independência (emancipatio).Ao chegar a ela renunciam ao seu direito paternal de mandar e a todo reembolso dos gastos com educação e a toda indenização pelos trabalhos que sofreram.Por outro lado, as obrigações dos filhos para com os pais não serão, após a educação, mais que simples deveres de virtude, tais como o reconhecimento.(...)(...)Resulta dessa personalidade dos filhos, que, não podendo ser considerados como uma propriedade dos pais, mas formando parte, contudo , do Meu e Teu deles (visto que estão assimilados às coisas em posse dos pais e podem ser recobrados da posse de outro, ainda contra a sua vontade, para voltar à dos pais), o direito dos pais não é um direito real puro (por conseguinte não é alienável) (jus personalissimum).Mas não é tampouco um direito puramente pessoal.De onde se conclui que é um direito misto, um direito pessoal de espécie real.(...)(...)Disto resulta evidentemente, portanto, que é necessário na teoria do direito agregar ao direito real e ao direito pessoal puros uma terceira espécie de direito, o direito pessoal de espécie real; e que a divisão dos direitos como foi feita até aqui é incompleta, porque quando se trata dos direitos dos pais sobre seus filhos, como parte de sua casa, os pais não podem se prevalecer unicamente do dever dos filhos para fazâ-los retornar à sua posse quando dela se afastam, mas estão autorizados a recolhê-los, a encerrá-los e a dominá-los, como coisas (animais que teriam fugido de casa).(...)”.

Sem dúvida, que a extensa colocação e raciocínio de Kant remete a quase três séculos, e em muito evolui-se e modificou-se, mas os exemplos colocados são evidenciadores de que o Poder Familiar é muito mais do que um “direito” à “companhia” ou “posse” dos filhos.

Mas vamos retornar um pouco à legislação anterior.

Esta disposição legal do Código Civil de 1.916 (a do artigo 325) perdurou até a edição, promulgação e vigência da Lei nº.6.515 de 26 de dezembro de 1.977, a Lei do Divórcio, que no seu lugar estipulou em seu artigo 9º, genéricamente: “(...)No caso de dissolução da sociedade conjugal pela separação judicial consensual (art.4º.),observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.(...)”.

Novamente no Código anterior, para se verificar a questão da guarda do ponto de vista do então pátrio poder, do qual advém a guarda.

Dispunha o Código Civil, em seu artigo 379: “(...)Os filhos legítimos, os legitimados, os legalmente reconhecidos e os adotivos estão sujeitos ao pátrio poder, enquanto menores.(...)” .

Sobre isto comenta Clóvis Bevilaqua (2) : “(...)1.-Patrio Poder é o complexo dos direitos que a lei confere ao pae, sobre a pessôa e o bens dos filhos.(...)No direito moderno esse conjuncto de direitos é apenas tutelar, no sentido de que a sua organização visa mais o interesse do filho, que , por sua edade, necessita de um guia e protector, do que o interesse do pae, como no antigo direito.A autoridade dos paes é um poder familiar, quer dizer, uma autoridade que mantem os laços da familia , e dentro do circulo das relações desta se circumscreve.todavia está sobre ella vigilante o poder social para impedir os abusos, quer de ordem moral , quer de ordem economica.(...)2.-O patrio poder não é , no systema do Codigo, um instituto privativo da familia legitima.É a organização da autoridade protectora dos paes, durante a menoridade dos filhos. Já no ultimo periodo do direito patrio anterior, se estava accentuando esta tendencia,a que o Codigo deu forma definitiva.Todos os filhos necessitam da vigilância carinhosa de seus paes, e a sociedade, no interesse da sua propria consolidação, não deve interpor entre paes e filhos a autoridade de um estranho, se não quando razões poderosas aconselharem essa medida, que , sendo excepcional, actuará beneficamente, como seria dissolvente , se fosse commum.(...)Adoptando essa concepção do patrio poder, o Codigo Civil collocou debaixo de sua protecção os filhos legitimos,os legitimados, os adoptivos e os reconhecidos, segundo os preceitos, que estabelece.(...)” .

Citando a Maria Helena Diniz (3), excelente e reconhecida jurista, sobre o mesmo instituto (Pátrio Poder): “(...)I-Pátrio Poder.O pátrio poder consiste num conjunto de direitos e obrigações , quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido em igualdade de condições por ambos os pais, , para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe,tendo em vista o interesse e proteção dos filhos.(...)”.

Já Caio Mário da Silva Pereira (12), sobre o tema: “(...)59.Bem diverso é o conceito moderno, no qual desapareceu, realmente, a potestas, cedendo as prerrogativas do pai lugar aos interesses dos filhos.(...)(...)Direito moderno, dizemos, aludindo aos povos de cultura democrática , em que o Estado compreendeu que a instituição do pátrio poder não pode vigorar no sentido de serem ao pai concedidos direitos e faculdades contra o filho, porque “não constitui um direito a beneficiar quem o exerce, mas visa apenas à proteção do filho”, (140) e tal a preponderância do interêsse do filhos sôbre as prerrogativas do pátrio poder em pátrio dever. (159) (...)(...)Os direitos dos filhos sobrelevam de tal forma os dos pais, que não mais se poderia conceber a existência de um poder paterno como complexo de direitos, puramente, mas ao contrário só se admite como conjunto de deveres dos pais para com os filhos.(...)(...)Além disso, a expressão exclusivista pátrio poder perdeu sua razão de existir, à vista da posição de igualdade em que se encontra a mãe, relativamente ao pai, no exercício dessa tutela jurídica, que a lei atribui preferencialmente ao pai por um motivo meramente de disciplina, sem querer significar a exclusão da atividade materna.É o que ensina Cunha Gonçalves: “...não só se concebe a função dos pais como um dever de proteção, educação, representação, e administração dos bens dos filhos, mas até se propõe a substituição da própria expressão- “poder paternal”-, pela de “autoridade parental”, para significar que também a mãe participa daquele poder”. (151) (...)(...)(...)Resta, portanto, na onomástica legal, a expressão pátrio poder, despojada do conteúdo originário, e sem correspondência no mundo jurídico, ao que as palavras poderiam traduzir.(...)(...)Quer se conserve a nomenclatura tradicional, quer se lhe dê substituição na designação de “pátrio poder”, ou “autoridade parental”, o que importa é a precedência dos deveres paternos sôbre as suas prerrogativas, a predominância dos direitos dos filhos sôbre os atributos do pai.(...)(...)No sistema legal brasileiro, dentro dos princípios do Código, nota-se perfeitamente que não se exalça a autoridade paterna nem se conferem faculdades ao progenitor, em detrimento do filho, senão que tôdas as atribuições e tôdas as concessões que se fazem ao detentor daquele poder visam à proteção e segurança do filho, acautelam seus interêsses e resguardam sua situação.(...)(...)(...)60.Pelo fato de ser o pátrio poder um conjunto de encargos, ao lado dos direitos, nem por isso deixa de estar o pai revestido da necessária autoridade,sendo, pois, conveniente salientar-se, que não desprestigia o conceito moderno de poder paternal o fato de conceder a lei ao pai certos poderes, com referência à pessoa e aos bens dos filhos.(...)(...)A explicação podemos concluir da lição de Ruggiero, quando anota “aquêle caráter de bilateralidade e de fusão entre direito e dever, que é próprio de tôdas as relações familiares”. (156)
(...)(...)Quando o pai e investido de autoridade, munido de prerrogativas, e titular de direitos, não o é em seu proveito, sim para que possa cumprir seu dever de velar e zelar pelo filho, porque nisto está o interêsse social.(...)”(Citando: 140-Prof.Alvino Lima, in Rev.Forense, vol.96,pag.285.;159-Acórdão do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, Rev. Forense, vol. 68, 1936, pág.356;151Cunha Gonçalves, Tratado de Direito Civil, vol,.II, pág.349;Ruggiero, Instituições, vol.II,§60, pág.205).


Até então, verifica-se que na vigência do casamento este direito-dever era exercido pelo pai, e na falta deste, pela mãe como preceituava o artigo 380: “(...)Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais,exercendo-o o marido com a colaboração da mulher.Na falta ou impedimento de um dos progenitores passará o outro a exercê-lo com exclusividade (...)Parágrafo único.Divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz para solução da divergência.(...)”.

Antes da alteração feita pela Lei nº.4.121, de 27 de agosto de 1.962 (que inseriu o parágrafo único ao presente artigo),Clóvis Bevilaqua (4) comentava que : “(...)Ambos os conjuges têm sobre o filho autoridade, a ambos deve o filho respeito. Mas , sendo o pae chefe da familia, compete-lhe, durante o casamento, o exercicio dos direitos, que constituem o patrio poder, sem comtudo, deixar de ouvira mulher, em tudo que disser respeito ao interesse do filho. O marido não absorve a personalidade da mulher, a autoridade do pae não faz desapparecer o direito da mãe, de velar pelo bem estar do filho.Apenas o pae, como chefe de familia, tem preeminencia e preferencia.(...)Se o pae está impedido por enfermidade mental, ausencia declarada , ou condemnação criminal, a mulher o substitue.Se morre o pae , transfere-se á mãe o poder paterno.(...) Com a feição que lhe dá o Codigo, o poder parental corresponde antes ao ellerlich Gewalt, autoridade dos progenitores , do que á patria potestas dos romanos, que era um poder essencialmente viril, que competia , exclusivamente, ao pae.(...)” .

No mesmo sentido, porém com ótica mais moderna, temos Maria Helena Diniz (5) ao comentar o citado artigo: “(...)I-Simultaneidade do pátrio poder.Na constância do casamento, sendo os consortes plenamente capazes, pátrio poder será exercido em igualdade de condições, simulteamente por ambos os pais,exercendo-o o marido com a colaboração de sua mulher.(...)” .

Mais adiante, verificam-se os pontos de mais pungência no Ordenamento Jurídico anterior, no que tange às discussões da Guarda Compartilhada, que são o artigo 381 : “(...)O desquite não altera as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.(arts.326 e 327)(...)” ; e artigo 384: “(...)Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: (...) I –dirigir-lhes a criação e a educação; (...)II-tê-los em sua companhia e guarda ; (...)III- conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; (...) IV- nomear-lhes tutor, por testamento ou documento autêntico , se o outro dos pais não lhes sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercitar o pátrio poder; V- representá-los, até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; (...) VI-reclamá-los a quem ilegalmente os detenha; (...)VII-exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.(...)”.

Quanto ao artigo 381, disse Clóvis Bevilaqua (6): “(...)O desquite dissolve a sociedade conjugal, porem não a parental, entre paes e filhos, cujos laços, feitos de affecto,direitos e deveres reciprocos, subsistem, apenas modificados tanto quanto é necessario para attender-se á separação dos conjuges, e á necessidade de conservar os filhos, na companhia do innocente, ou daquelle a quem couber esse direito, segundo as determinações dos arts.326, §§ 1 e 2, e 327.(...)O pátrio poder continua exercido pelo marido, attendidos os direitos da mulher, e , na falta ou impedimento do marido, competirá á mulher.(...)” .

Comentando ao artigo 384, antes das modificações que a Lei 8.069 de 13 de julho de 1.990, Clóvis Bevilaqua (7) esclarece: “(...)1.-No pátrio poder distinguem-se duas categorias de relações :a)direitos dos paes quanto á pessôa dos filhos (relações pessoaes); b)direitos quanto aos bens dos filhos (relações partimoniaes).O art.384 enumera os elementos juridicos da primeira categoria.Releva notar que não enumera o direito de castigar moderadamente os filhos.Não é que se recuse, aos paes, a autoridade de usar de meios coercitivos brandos para dirigir os filhos, e do art.395, I, se vê que lh’ a não desconhece; mas é que essa materia não tem cabida num artigo de lei e a educação prefere suggerir o sentimento do dever nos espiritos, que se formam, a incutir-lh’o pela ameaça ou pelo castigo.O filho deve ter pelo pae respeito e veneração;porem, se autoridade paterna se impõe pelo medo, pode afugentar a affeição, que é a base da sociedade parental entre paes e filhos.(...)2.-O direito de dirigir a educação do filho é também um dever do pae.Compete-lhe dar uma educação ao filho, para que este seja uma pessôa digna da sociedade e util ao seu paiz.Se o pae não se desempenha dessa missão sagrada, não somente infringe preceito da moral, como , ainda ,offende direitos do filho.Por isso, embora não deva intervir, senão em casos graves e manifestos, porque é da maior conveniencia cultivar-se o affecto da familia, o direito se mantem vigilante pela sorte dos filhos.(...)3.-É também ao lado dos paes, na atmosphera da familia, que devem estar os menores, porque é nesse meio que melhor se pode desenvolver o seu espirito, no sentido do bem, do justo e, ainda, do util social e individual.Reconhece a lei esse direito aos paes, como uma consequencia natural natural da paternidade e da maternidade, e , tambem , como uma condição do dever de educação, que lhes incumbe.(...)Desse direito derivam duas consequencias: a)o domicilio legal do menor é o de seu pae; b)se alguem se apoderar do menor por seducção ou violencia,compete ao pae o direito de o reclamar, judicialmente.(...)4.-Atendendo ao natural interesse dos paes pelos filhos,a lei lhes confere o direito de escolher quem, depois de sua morte,deva tomar conta dos menores, apara dirigir-lhes a educação e cuidar dos seus bens.Esse direito, porem, só pode ser exercitado, se não sobrevive o outro progenitor ou se o sobrevivente não é capaz.(...)5.-O direito de representação é uma consequencia da incapacidade juridica do menor. Existindo qualquer dos paes, ninguem melhor pode exercer essa funcção complementar da personalidade juridica do menor. Ainda por esse motivo da representação legal , o domicilio do filho menor é o do pae no exercicio do poder parental.(...)6.-Uma das formas da educação é habituar a creança ao trabalho compativel com a sua edade.Alem disso, trabalhando para os paes, os fihos sentem que a sua parte da vida não é feita somente de direitos.Competem-lhes, tambem , deveres.E é com essa troca de serviços reciprocos que mais se apertam os laços affectivos da família.(...)” .

Na mesma lógica anterior, no corpo deste texto, trazemos comentários de Maria Helena Diniz (8) quanto ao artigo 381 : “(...)I-Pátrio poder de consorte separado judicialmente ou divorciado.Se os pais estiverem separados judicialmente ou divorciados, as suas relações com os filhos, relativamente à titularidade do pátrio poder, não se alterarão, mas aquele que ficar com a guarda dos filhos menores do casal dele terá o exercício, o que não significa que o outro deixa de ser seu titular conjunto, uma vez que se discordar de alguma coisa poderá recorrer ao magistrado para solucionar o problema.(...)” .

Igualmente o fazemos, com Maria Helena Diniz (9), em relação ao artigo 384, especificamente com relação à guarda e companhia dos filhos: “(...)I-Conteúdo do pátrio poder relativamente à pessoa dos filhos menores.O pátrio poder engloba normas atinentes ais direitos e deveres dos pais quanto à pessoa dos filhos menores, contidas no art.384 do Código Civil, ora comentado.(...)II-Criação e educação dos filhos.Os pais deverão dirigir a criação e educação dos filhos menores, proporcionando-lhes meios materiais para a sua subsistência e instrução, de acordo com suas posses econômicas e condição social, amoldando sua personalidade e dando-lhes boa formação moral e intelectual.(...)III-Direito de guarda.Os pais têm o direito-dever de ter os filhos em sua companhia e guarda para poder dirigir-lhes a formação,regendo seu comportamento, vigiando-os, uma vez que são civilmente responsáveis pelos atos lesivos por eles praticados.(...)” .

Como se verifica, o denominador comum à questão do Poder Familiar, e conseqüentemente, à guarda os filhos, sempre contemplou a tomada de decisões e de dirigismo comum sobre a formação, criação, educação e demais aspectos da vida dos filhos.

O grande problema enfrentado, sempre, foi tanto a baixa consciência do homem em seu papel na criação dos filhos após o rompimento da união (casamento ou não) e ou nos casos de filhos havidos fora do casamento, e o crescente enraizamento de crenças ferrenhas de que é tanto inconcebível quanto inimaginável a guarda não-exclusiva.

Nisto alguns aspectos merecem destaque, para além do conservadorismo da sociedade, e estes são muito claros.

Na maior parte das vezes, a decisão sobre o destino dos filhos, pede e compreende uma interação e harmonia mínimas entre os parentes; no mais das vezes, seja pela natureza do povo brasileiro, seja pela forma como o instituto do casamento sempre foi mantido em nossa legislação, esta interação e esta harmonia não encontravam campo (como ainda não encontram) para desenvolverem-se.

O casamento por nós adotado, é conceitualmente de difícil classificação quanto sua natureza jurídica, se contratual, se instituto de direito; não queremos descer ao cerne da questão, pois poderá sem dúvida gerar vertentes e interpretações dissonantes e alguma confusão , mas o fato é que até 1.977, era tanto inconcebível como inaceitável do ponto de vista social, a natureza contratual que o casamento poderia ter ou não.

Desde sempre, o instituto (coloquemos assim) do matrimônio era regido pelo Direito Canônico e de exclusividade da Igreja Católica, predominante no Brasil até meados do nosso século; assim , a dissociação da Igreja e do Estado (e por conseqüência dos atributos de cada qual) era então extremamente embrionária.

Ou seja, mesmo que se dispusesse legalmente a “estatização” do matrimônio, este seguia sendo um instituto indissolúvel, somente permitindo-se, como verifica-se até então, o desquite;situação somente modificada com a evolução e o clamor da sociedade e o advento da Lei do Divórcio.

Imprescindível, até pelo conteúdo histórico, apontar a opinião de Clóvis Bevilaqua (9) esclarece quanto a divórcio e desquite, em comentário ao artigo 345 do Código Civil antigo: “(...)4.- Desquite e divorcioNa discussão do Código Civil, na Camara dos deputados, em 1.901, foi debatida com solemnidade excepcional , a preferencia entre o desquite e o divorcio..(...)É assumpto em que as opiniões se mostram irreductíveis, porque dependem da concepção que cada um tem do mundo e, em particular, da sociedade.Discutir o divorcio não é discutir uma questão exclusivamente jurídica.A materia, é, antes , do dominio da sociologia, pois transcende os limites do direito, e interessa á moral, aos costumes e á educação.(...)Parece ocioso ainda renovar um debate, que não mostra tendencia a resolver-se.Mas, sendo a questão da mais alta relevancia, por entender com a organização da familia , e tendo o legislador brasileiro mantido a sua posição contrária ao divorcio, é conveniente apontar, condensadamente, as razões que o justificam.(...)5.-A alguns espiritos afigura-se que a indissolubilidade do matrimonio é, apenas, uma instituição religiosa consequencia do caracter sacramental., que o catholicismo attribuiu á união; que a lei civil, imprimindo uma feição contractual ao sacramento , lhe retirou a perpetuidade.(...)Ainda não existia o catholicismo, e já os romanos consideravam o casamento um consortium omnis vitae, embora illogicamente, lhe permitissem a dissolução.Mas a verdade é que o casamento, sendo um contracto de natureza particular, a um tempo, social e pessoal, não interessando, simplesmente, á pessôa dos contrahentes, mas ainda, á sociedade, no seio da qual vivem, e á família, que vão constituir, é natural que a sociedade o submetta aos preceitos, que julgar necessarios á sua propria segurança, tranquillidade e bem estar.Como os interesses, que se regulam pelo casamento não são transitorios; como não são, apenas, dos individuos, que se unem, e sim, tambem, da sociedade e dos filhos ; como esses interesses são permanentes, porque a familia é de natureza permanente,a perpetuidade do vinculo matrimonial traduz,. Com felicidade,a relação creada por esse concurso de solicitações diversas, egoistas e altruistas, harmoniza e equilibra os impulsos da liberdade individual, que não quer limitações, e as necessidades sociaes, que as impõe, em benefício da collectividade, da prole, e , tambem, dos proprios conjuges, para os quaes a dissolubilidade é , muitas vezes, um incentivo para a dissolução.(...)6.-Allega-se contra o desquite, por ser uma simples separação de pessoas e de bens, que é medida injusta, que fere , ao mesmo tempo, o innocente e o culpado.É , realmente, assim. Mas, no divorcio, veja a mesma injustiça.Olhando as cousas de um ponto de vista geral, elle prejudica muito mais a mulher do que o homem; e tanto ella assim o sente que tem por esse instituto uma aversão quasi instinctiva.Honesta,recatada, teme o escandalo, sente-se diminuida pelo divorcio;e, quando este sobrevem, encontra-se desarmada para a vida, impotente para luctar e manter-se.(...)7.- Outro argumento , que se levanta contra o desquite, é que o celibato forçado produz uniões illicitas.Mas essas uniões illicitas não são consequencias do desquite , e , sim , da educação falsa dos homens. Não é com o divorcio que a combateremos e, sim, com a moral; não é com o divorcio que as evita, e, sim, a diginidade de cada um.E é curioso que se lembrem de evitar as uniões illicitas com o divorcio, quanto este é, principalmente, o resultado das uniões illicitas dos adulteros.(...)Não é o celibato forçado um estado contrário á natureza, porque, nas familias honestas, nelle se conservam , indefinidamente, as mulheres.É contrario,apenas, á incontinencia.(...)(...)9.-A sorte dos filhos, como sentiram ROUSSEAU, MONTESQUIEU e GLASSON, é um dos argumentos mais imprescionantes contra o divorcio.São orphãos que têm paes vivos.Os paes,com a procreação dos filhos, assumem a obrigação imperiosa de educal-os, consegrar-lhes as suas energias affectivas, para guial-os e preparal-os para a vida social.Não têm direito de sacrifical-os ao seu egoismo.Mas , se os conjuges se divorciam e contraem novos casamentos, os filhos perdem os cuidados continuos de um dos seus genitores, e são levados a lares estranhos, numa atmosphera deprimente de odio da madrastra ou indifferença do padrasto, que lhes difficulta , se não impede, a expansão dos bons sentimentos, e , moralmente, os deforma.(...)E, sob esse aspecto, o divorcio é um mal de consequencias funestissimas, para a sociedade:perturba o desenvolvimento moral de muitos seres, prejudicoa o surto natural dos affectos que têm na familia o seu meio proprio, e prepara gerações inaptas para a vida normal na familia e na sociedade.(...)10.-A tendencia que o divorcio revela para ampliar-se é, por toda parte, assustadora.Na França, em 1.855, em seguida á lei que restabeleceu o divórcio, 4.700 casaes aproveitaram-se da faculdade que lhes era offerecida; em 1.911, o numero dos divorcios ascendeu a 6.374.É , afinal, o casamento temporario que instituem.E , se a progressão continúa, chegar-se-á, dentro de alguns annos, a um estado não distante das unições passageiras, da promiscuidade.(...)11.-Uma illusão commum é a de que o divorcio diminue o numero de crimes de paixões e das uniões illegitimas, COLIN recorda que as queixas por adulterio, que , antes do divorcio,durante quatro annos, não passaram , na França, de 804, nos quatro annos, que vão de 1.899 a 1.893 (sic),elevaram-se a 2.214.A natalidade decresceu de 230 nascimentos para 10.000 habitantes.O numero de crimes por paixão amorosa augmentou; e os suicidios, cuja curva se desenvolve parallelamente á do divorcio, segundo a observação de DURKEIM, tambem ascenderam a cifras apavorantes.(...)Por todas essas considerações , merece o Congresso os applausos das melhores consciencias,por não Ter atirado o paiz nesse despenhadeiro.(...)”.

Claro está que a casuística e a realidade evolutiva da sociedade infirmaram parte das razões de Clóvis; porém, é de se notar , e aí o motivo da extensa citação, que o conservadorismo era e é extremamente enraizado no assunto divórcio, como o é hoje na questão da guarda dos filhos.

Sem sombra de dúvidas,que a atual evolução da sociedade permite e pede possam os filhos ser criados em consenso por ambos os pais, separados ou não.

O dualismo, e principalmente a saúde mental da criança, merece e necessita de evidente preservação, por isso temos em muitos casos ferrenha resistência de juízes e setores da sociedade contra a adoção de um regime de exercício do Poder Familiar amplo e livre, como o encontrado no seio do matrimonio.

Outrossim, verifica-se que a falta de um regramento legal claro, objetivo e conciso, que defina pontualmente os limites mínimos das cláusulas de convivência entre parentes e seus filhos na dissolução do matrimônio ou da vida conjugal, piora em muito o quadro.

Ao julgador, muitas vezes, é dado decidir e homologar acordos judiciais que poderão ensejar INÚMERAS possibilidades de interpretação e discussão; neste particular, a sentença declaratória/homologatória que formaliza o acordo dos cônjuges quanto aos filhos pode gerar resistência e problemas.

Ou seja, ao juiz de direito é imperioso declarar homologado acordo que tanto seja claro , certo, quanto exigível judicialmente , pois nada impede que a harmonia e consenso do casal na separação se quebre posteriormente ensejando novas discussões judiciais.

E para tal, não existem,parâmetros legais, mas sim construções jurisprudenciais que nos trouxeram ao que hoje temos como comum no que concerne a regime de visitas, por exemplo.
Como esta discussão desborda no item seguinte, nele ingressaremos mais a fundo.

Realizada a extensa mas necessária análise histórica da guarda e do Poder Familiar, cremos que o mais correto é a análise da legislação vigente, dos Projetos de Lei para alterá-la, e porque é imprescindível a adoção de uma nova modalidade de guarda ou de exercício do Poder Familiar.

O Novo Código Civil, a Lei nº.10.406/02, em seus artigos 1.630 e 1.634, trata do Poder Familiar (antigo Pátrio Poder) e de seu exercício; neste particular verificamos que pouco pode ser considerado como relevante em termos de modificação que não a inclusão da figura jurídica da união estável, da igualdade entre ambos os sexos (parentes) e a disposição de exercício conjunto deste poder que doravante é reconhecido como familiar e não apenas pátrio, dando um dimensionamento mais abrangente e mais propício ao compartilhamento de decisões sobre como exercer o Poder Familiar, entre os cônjuges.

Senão, vejamos: o artigo 1.630 dispõe que “(...) Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.(...)”; o artigo 1.631, dispõe que “(...)Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais;na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.(...)Parágrafo único.Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.(...)” .

Muitos interpretam este parágrafo único como fundamento necessário para a ação de modificação de guarda (dentre outros dispositivos legais), porém, ainda que com fraca fundamentação, entendemos que NADA a rigor impede que seja ao juiz plausível discutir NÃO a guarda, mas sim as decisões dela inerentes, eventualmente tomadas pelo parente detentor exclusivo desta; o problema seria, em tese, a abrangência e alcance desta discussão, e a prova cabal de prejuízo ou má formação do menor,podendo ser esta ação tão disputada quanto a da modificação de guarda.

Mais especificamente quanto à questão da guarda na separação, temos que os artigos 1.583 e 1.574 são flagrantemente colidentes e contraproducentes para a completa adoção de um regime diferenciado de guarda compartilhada, exercício conjunto do poder parental ou outra denominação que se queira dar à adoção de medidas de consenso entre os pais separados na criação e formação dos filhos e no exercício do Poder Familiar.

Enquanto o artigo 1.574 dispõe sobre a separação judicial consensual em seu caput: “(...)Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção.(...)” , seu Parágrafo único dispõe: “(...)O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges.(...)” .

A verdade é que o intuito do legislador foi aqui de preservação PATRIMONIAL, em nosso ver, porém, sem sombra de dúvida melhor esclarecimento deste aspecto se faria necessário quanto a possibilidade de colidência de um caráter patrimonial com uma questão relacionada à guarda dos filhos.

No que tange ao artigo 1.583, que igualmente trata da questão da separação judicial e do divórcio direto, consensuais e é claro com relação à questão da guarda, temos que este favorece a adoção da Guarda Compartilhada, mas em caráter consensual, ao nosso ver já possível, em tese, no ordenamento anterior.

Diz: “(...)No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observa-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.(...)”.

Nos resta claro e sem maiores ilações, que a adoção da Guarda Compartilhada pede modificações mais profundas que a simples estipulação legal de forma clara e direta.

Válido é o posicionamento de alguns, no sentido de que a legislação atual , sem modificações, permite a adoção e implementação do Exercício Conjunto do Poder Familiar, mesmo nos casos litigiosos.

Ora, sem sombra de dúvida, em uma interpretação social, harmoniosa com a situação dos filhos, e em um ambiente que não gere nas crianças seqüelas psicológicas, poderá ao final o julgador decidir que a residência da criança ficará com determinado parente, mas todos os demais aspectos do Poder Familiar deverão ser decididos de comum acordo por ambos os parentes.

O que era comum a ambos, torna-se conjunto, dividido, equacionado, partilhado, compartilhado.

Ainda temos no Direito Brasileiro, a figura da dissolução da sociedade conjugal ou do vínculo matrimonial pela culpa de um dos cônjuges, o que gera intermináveis disputas judiciais em que confundem-se e mesclam-se direitos ou pseudo-direitos, sentimentos mal resolvidos, desequilíbrios psicológicos, dentre outras posturas; isto sem contar a disputa por patrimônio.

Cremos que não há necessidade de se enfatizar que a simples IMPOSIÇÃO de decisões conjuntas sobre o futuro da prole, em situações limites e de conflito aberto, poderá ser danosa em excesso aos menores, gerando por conseguinte maior desgaste e desequilíbrio emocional e psicológico.

Evidentemente não queremos fazer do aviso acima uma regra, mas devemos, por conta da casuística, tê-lo como possível,como real, como palpável.

Sem a adoção de uma possibilidade de mediação interdisciplinar nos processos litigiosos de separação e divórcio, sem a adoção de uma regra legal clara e completa sobre os pontos de abrangência mínimos de um acordo de Guarda Compartilhada de filhos em sede de ação de separação judicial ou a ação divórcio judicial, que estabeleça especificamente todos os pontos de interesse do menor (convivência, regras de visitas ou de permanência na residência de um ou outro parente, regras de decisão sobre criação, educação, formação, e demais aspectos), temos que a Guarda Compartilhada seguirá sendo adotada apenas nos processos de separação judicial e divórcio consensuais.

Sem um novo enforque acerca do papel da culpa no rompimento do matrimônio e de seus deveres, provavelmente relegando esta investigação a um segundo plano, ou extirpando a figura da culpa por completo, temos que adoção de Guarda Compartilhada em processo litigiosos será complexa e difícil.

Aqui vemos a entrada em cena dos meios extrajudiciais de solução de conflitos, dentre os quais a mediação interdisciplinar se destaca.

Ou seja, o que podemos conceituar como sendo Guarda Compartilhada, é a continuidade ou continuismo do poder-dever ou direito-dever do Poder Familiar, mas em uma nova modalidade de relação pai-mãe-filho; morre o casamento, mas nasce a convivência parental.

Aliás, confesso ser detrator do termo Guarda Compartilhada, pois enseja tanto uma pequena análise do que é efetivamente o Poder Familiar e seus efeitos, como igualmente cria confusão entre Guarda e Poder Familiar.

Porém, dada a popularidade conferida ao nome, deixo-o marcado, embora reconheça como mais adequado o termo Exercício Conjunto do Poder Parental/Familiar.

E o que podemos entender por ser isto ?

No momento do falecimento do matrimônio, evidentemente os deveres conjugais se extinguem; porém, os deveres parentais não.

Se adotamos o colocado no início de que o Poder Familiar é um Direito, um Dever, um Poder, que compreende observar, proteger , dirigir e administrar a vida e a criação dos filhos, este Poder Familiar segue existindo, pois como a própria Lei preconiza, ele se extingue pela maioridade ou emancipação do filho, por adoção, por morte dos pais ou dos filhos, e por decisão judicial (artigo 1.635 da Lei nº.10.406/02).

Ocorre ainda hoje, por todos os fatores já enunciados, que muitos interpretam que no momento em que a Separação Judicial ou Divórcio se concretizam e dirigem a guarda dos filhos a um dos parentes, em tese este deterá Poder Absoluto sobre os filhos, e mesmo que a Lei assim não o diga, o inconsciente coletivo e nossos julgadores, no mais das vezes caminham por esta direção.

Não excluímos aqui os casos em que efetivamente exista a necessidade de ser a guarda exclusiva, por incapacidade do parente não guardião, ou por outros motivos que o tornem nocivo à criança ou aos seus interesses.

Isto poderia facilmente ser resolvido, pois o BOM SENSO de todos harmonizaria a relação que se cria após o fim do matrimônio, porém os motivos elencados ao longo desta explanação, e fatores sociais, psicológicos, emocionais e comportamentais têem feito com que se questione a possibilidade de existência deste bom senso; por outro lado, o homem mais e mais se interessa pela realidade da Paternidade, e portanto demanda mais por ela.

Estes fatores, combinados, desaguaram em três Projetos de Lei que hoje tramitam pela Câmara dos Deputados.

O primeiro, do Deputado Federal Feu Rosa, é o Projeto de Lei nº.6.315/02, em que se modifica o artigo 1.583 da Lei nº.10.406/02 para nela incluir a Guarda Compartilhada.

O texto e sua justificativa:

Projeto de Lei. 6315 / 02 - (Direito do Pai e do Filho)

Deputado Feu Rosa

Altera dispositivo do novo Código Civil.

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1.º Esta lei tem por objetivo instituir a guarda compartilhada dos filhos menores pelos pais em caso de separação judicial ou divórcio.

Art. 2.º O art. 1.583 da Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002 passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único:

Art. 1583........................................................

Parágrafo único. Nesses casos poderá ser homologada a guarda compartilhada dos filhos menores nos termos do acordo celebrado pelos pais.

Art. 3.º Esta lei entra em vigor na data da sua publicação.

JUSTIFICAÇÃO

A Proposição que ora apresento tem por objetivo alterar o novo Código Civil que não dispôs sobre a guarda compartilhada dos filhos pelos pais, em caso de separação judicial ou divórcio.

Minha proposta é que, obviamente, só haja possibilidade de tal tipo de guarda se a separação ou divórcio forem consensuais, caso contrário, as crianças estarão ainda mais vulneráveis em meio a discussões sobre onde e com que devem ir a algum lugar.

A guarda compartilhada gera um tipo de situação que, se bem administrada pelos pais gera lucros aos filhos, caso contrário, poderá resultar em verdadeiro caos, com prejuízos emocionais terríveis para quem não tem ainda formada a personalidade.

Sou de opinião que o Código já poderia ter aberto mais essa possibilidade aos casais que se separam, razão pela qual Conto com o apoio dos ilustres Pares para a conversão deste projeto em lei.

Sala das Sessões, em 18 de Março de 2002.

Deputado FEU ROSA

É louvável o esforço legiferante no sentido a que se propõe o nobre parlamentar, porém não nos parece o caminho eleito o melhor.

O projeto é simples,mas poderia ser eficaz e não o é.

Ao abordar apenas os casos de Separação Judicial Consensual/Divórcio Consensual, como estabelecido no artigo 1.583, o legislador repisa o que a Lei não proíbe, se o acordo consensual for no sentido de que a Guarda seja Compartilhada, o juiz o homologará;outra falha é a liberalidade de homologação “...poderá...” é um ingrediente complicador nos casos de Direito de Família se não houver muito tato e experiência do julgador.

O mais interessante é que não há previsão de como se exerceria esta Guarda, deixando por demais ao livre arbítrio a fixação das regras; pois bom, se o livre arbítrio tivesse sido exercitado com bom senso ao longo dos anos, não necessitaríamos de uma discussão doutrinária e legal sobre o tema Guarda dos Filhos.

Assim, discordamos do projeto, pois entendemos que poderia ser muito mais abrangente e esclarecedor; observamos ainda que este já possui parecer contrário, pela rejeição e arquivamento, na Comissão de Seguridade Social e Família da Câmara dos Deputados, sendo substituído pelo Projeto de Lei nº.6.350/02.

Em seguida temos o Projeto do Deputado Federal Tilden Santiago, o Projeto de Lei nº.6.350/02, em que se define Guarda Compartilhada, e se modificam os artigos 1.583 e 1.584 da Lei nº.10.406/02.

O texto e sua justificativa:


PROJETO DE LEI Nº 6350, DE 2002 Guarda Compartilhada dos Filhos

Deputado Tilden Santiago

PROJETO DE LEI Nº 6350, DE 2002

(Do Sr. Tilden Santiago)

Define a guarda compartilhada.

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º Esta Lei define a guarda compartilhada, estabelecendo os casos em que será possível.

Art. 2º Acrescentem-se ao Art. 1583 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, os seguintes parágrafos:

“Art. 1583 .......................................................................

§ 1º O juiz, antes de homologar a conciliação , sempre colocará em evidência para as partes as vantagens da guarda compartilhada.
§ 2º Guarda compartilhada é o sistema de corresponsabilização do dever familiar entre os pais, em caso de ruptura conjugal ou da convivência, em que os pais participam igualmente a guarda material dos filhos, bem como os direitos e deveres emergentes do poder familiar.”

Art. 3º O Art. 1584 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 1584 Declarada a separação judicial ou o divórcio ou separação de fato sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, o juiz estabelecerá o sistema da guarda compartilhada, sempre que possível, ou, nos casos em que não haja possibilidade, atribuirá a guarda tendo em vista o melhor interesse da criança.”

§ 1º A Guarda poderá ser modificada a qualquer momento atendendo sempre ao melhor interesse da criança.

Art. 4º Esta lei entra em vigor no dia 10 de janeiro de 2003.

JUSTIFICAÇÃO
O novo Código Civil Brasileiro, tão recentemente aprovado, no ano de sua vacância, merece ser aperfeiçoado em tudo o que for possível. No que tange ao Direito de Família, deixou de contemplar o sistema de guarda compartilhada, que ora propomos, que já vem há tempos sendo apontado como a melhor solução prática em prol das crianças e adolescentes, quando do divórcio ou separação dos pais.

Segundo o magistério da Dra. Sofia Miranda Rabelo, da UFMG e da Associação “Pais Para Sempre”, a guarda compartilhada ou conjunta é um dos meios de exercício da autoridade parental, para os pais que desejam continuar a relação entre pais e filhos, quando fragmentada a família. É um chamamento aos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente esta responsabilidade.

A justificativa para a adoção desse sistema está na própria realidade social e judiciária, que reforça a necessidade de garantir o melhor interesse da criança e a igualdade entre homens e mulheres na responsabilização dos filhos.

A continuidade do convívio da criança com os ambos pais é indispensável para o desenvolvimento emocional da criança de forma saudável. Por isso, não se pode manter sem questionamentos, formas de solucionar problemas tão ultrapassados.

É preciso diferenciar os tipos de guarda para evitarem-se confusões na determinação daquela que parece mais adequada. São quatro modelos de guarda de filhos: guarda alternada, guarda dividida, aninhamento ou nidação e guarda compartilhada.

A Guarda alternada caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais deter a guarda do filho alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser um anos, um mês, uma semana, uma parte da semana, ou uma repartição organizada dia a dia e, conseqüentemente, durante esse período de tempo deter de forma exclusiva, a totalidade dos poderes-deveres que integram o poder parental. No término do período, os papéis invertem-se. É a atribuição da guarda física e legal, alternadamente a cada um dos pais. Este é um tipo de guarda que se contrapõe fortemente a continuidade do lar, que deve ser respeitado para preservar o bem estar da criança. É inconveniente à consolidação dos hábitos, valores, padrões e formação da personalidade do menor, pois o elevado número de mudanças provoca uma enorme instabilidade emocional e psíquica. A jurisprudência a desabona, não sendo aceita em quase todas as legislações mundiais.

A Guarda dividida apresenta-se quando o menor vive em um lar fixo, determinado, recebendo a visita periódica do pai ou da mãe que não tem a guarda. É o sistema de visitas, que tem efeito destrutivo sobre o relacionamento entre pais e filhos, uma vez que propicia o afastamento entre eles, lento e gradual, até desaparecer. Ocorrem seguidos desencontros e repetidas separações. São os próprios pais, que contestam e procuram novos meios de garantir uma maior participação e mais comprometida na vida de seus filhos.

O Aninhamento ou nidação é um tipo de guarda raro, no qual os pais se revezam mudando-se para a casa onde vivem as crianças em períodos alternados de tempo. Parece ser uma situação irreal, por isso pouco utilizada.

Finalmente, a Guarda Compartilhada ou conjunta refere-se a um tipo de guarda onde os pais e mães dividem a responsabilidade legal sobre os filhos ao mesmo tempo e compartilham as obrigações pelas decisões importantes relativas à criança. É um conceito que deveria ser a regra de todas as guardas, respeitando-se evidentemente os casos especiais. Trata-se de um cuidado dos filhos concedidos aos pais comprometidos com respeito e igualdade.

Na guarda compartilhada, um dos pais pode deter a guarda material ou física do filho, ressalvando sempre o fato de dividirem os direitos e deveres emergentes do poder familiar. O pai ou a mãe que não tem a guarda física não se limita a supervisionar a educação dos filhos, mas sim participará efetivamente dela como detentor de poder e autoridade para decidir diretamente na educação, religião, cuidados com a saúde, lazer, estudos, enfim, na vida do filho.

A guarda compartilhada permite que os filhos vivam e convivam em estreita relação como pai e mãe, havendo coma co-participação em igualdade de direitos e deveres. É uma aproximação da relação materna e paterna, visando o bem estar dos filhos, são benefícios grandiosos que a nova proposta traz às relações familiares, não sobrecarregando nenhum dos pais e evitando ansiedades, stress e desgastes.
A noção da guarda compartilhada surgiu do desequilíbrio dos direitos parentais e de uma cultura que desloca o centro de seu interesse sobre a criança em uma sociedade de tendência igualitária. A nítida preferência reconhecida à mãe para a guarda, já vinha sendo criticada como abusiva e contrária à igualdade.

A guarda compartilhada busca reorganizar as relações entre pais e filhos no interior da família desunida, diminuindo os traumas do distanciamento de um dos pais.

As relações parentais abrangem todo o exercício da autoridade parental, incluindo guarda, educação, assistência, representação, vigilância e fiscalização, atributos controlados pelo Estados, para proteção integral dos menores.

Enquanto a família permanece unida, o menor desfruta dos dois genitores. A ruptura cria uma nova estrutura e a responsabilidade parental de concentra em um só dos pais, ficando o outro reduzido a um papel secundário. Na realidade social surgem cada vez mais conflitos envolvendo relações paterno-filiais, porém são escassas as normas legais a respeito. Cumpre a doutrina e jurisprudência estabelecer soluções que privilegiem os laços familiares, de acordo com a o Texto Constitucional.

Timidamente, alguns tribunais brasileiros passaram a propor acordos de guarda entre os pais, como resposta às novas formas de família. Mas, a definição e o estudo específico do tema é de extrema importância para que os juízes possam se orientar e decidir respeitando o interesse do menor.

É o exercício comum da autoridade parental, reservando a cada um dos pais o direito de participar ativamente das decisões dos filhos menores. O equilíbrio dos papéis, valorizando a paternidade e a maternidade, traz um desenvolvimento físico e mental mais adequado para os casos de fragmentação da família.

Esse novo modelo opõe-se às decisões de guarda única, demonstrando vantagens ao bem estar do menor, mantendo o vínculo afetivo e o contato regular com os pais.

O interesse do menor é o determinante para a atribuição da guarda, fazendo nascer reflexões inéditas que favoreça a relação familiar. A guarda sempre se revelou um ponto delicadíssimo no Direito de Família, pois dela depende diretamente o futuro da criança. Se até recentemente a questão não gerava maiores problemas, com as alterações na estrutura familiar, procuram-se novas fórmulas de guarda capazes de assegurar aos pais uma repartição eqüitativa da autoridade parental.

A guarda “exclusiva”, “única” cede lugar às novas modalidades de guarda alternada, dividida, e finalmente compartilhada ou conjunta.

Originária da Inglaterra, na década de sessenta ocorreu a primeira decisão sobre a guarda compartilhada (joint custody). A idéia da guarda compartilhada estendeu-se à França e ao Canadá, ganhando a jurisprudência em suas províncias, espalhando-se por toda América do Norte. O Direito americano absorveu a nova tendência e a desenvolveu em larga escala.

Nos Estados Unidos a guarda compartilhada é intensamente discutida, debatida, pesquisada, devido ao aumento de pais envolvidos nos cuidados com os filhos. A American Bar Association – ABA criou um comitê especial para desenvolver estudos sobre guarda de menores (Child Custody Committee). Há uma grande divulgação desse modelo aos pais, sendo um dos tipos que mais cresce.

Na França, em 1976, a jurisprudência provoca o monopólio da autoridade parental, recebendo consagração legislativa na Lei de 22.07.1987. a nova lei modificou os textos do Código Civil francês, relativos ao exercício da autoridade parental, harmonizando as decisões e tranqüilizando os juízes.

A tendência mundial é o reconhecimento da guarda compartilhada como a forma mais adequada e benéfica nas relações entre pais e filhos, servindo como tentativa para minorar os efeitos desastrosos da maioria das separações.

Nosso Projeto é simples, apenas definindo a guarda compartilhada e tornando-a o sistema recomendável, sempre que possível, por avaliação do juiz.

Ao propor este Projeto, louvo a iniciativa da Associação Pais para Sempre , do Apase Brasil - Associação de pais Separados do Brasil, movimentos de cidadania para o reconhecimento dos direitos deveres daqueles pais e mães, que mesmo após o rompimento conjugal, querem manter o relacionamento com os filhos, além de poderem exercer suas responsabilidades e obrigações. A separação e o divórcio devem acontecer somente entre os pais, não entre pais e filhos.

Por ser inegável avanço, que protegerá a família brasileira, conclamo meus Ilustres Pares a aprovarem esta proposição.

Sala das Sessões, em 20 de março de 2002.

Deputado TILDEN SANTIAGO


Esta iniciativa legiferante caminha com razoável melhoria em relação à anterior; humildemente, porém, ousamos discordar da mesma como sendo a ideal e adequada ao tema.

Porém, é de suma importância ressaltar a boa vontade e boa-fé da iniciativa, em relação a uma legislação que não comporta abrangentemente as situações atinentes ao exercício do Poder Familiar; mas discordamos mesmo assim, em alguns aspectos que poderiam ser melhor colocados.

Ao modificar o artigo 1.583, o Projeto inclui no mesmo dois parágrafos: “(...)§1º.O juiz, antes de homologar a conciliação , sempre colocará em evidência para as partes as vantagens da guarda compartilhada.(...)”; “(...)§ 2º Guarda compartilhada é o sistema de corresponsabilização do dever familiar entre os pais, em caso de ruptura conjugal ou da convivência, em que os pais participam igualmente a guarda material dos filhos, bem como os direitos e deveres emergentes do poder familiar.(...)”.

Por primeiro, se temos que na constância do matrimônio o Poder Familiar é exercido em comum por pai e mãe, no momento da ruptura consensual, não deve o juiz prelecionar que determinada modalidade de exercício deste Poder é melhor ou pior, adequada ou inadequada.

Isto fere o Princípio da Imparcialidade do Juíz, pedra basilar do Direito Processual Brasileiro.

Entendemos ,que é evidente que esta modalidade não deve ser nem ofertada nem imposta, mas buscada; ou seja, no momento em que houver a ruptura do matrimônio, aplica-se, aí com vigor, a letra do artigo 1.632 da mesma Lei, que é claro: “(...)A separação judicial,o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.(...)”.

Mesmo que se adote a Guarda Compartilhada, é evidente que existirá uma modificação na convivência, e aqui falamos de todos os tipos de convivência (ao que usamos chamar hoje de visitas, guarda exclusiva, guarda alternada, etc.), porém nada mais se modificará, mormente o Poder Familiar; ou seja, a inclusão do citado Projeto não é feliz no momento em que dá às partes opções e preleções.

Em verdade , o que idealizamos é que o julgador dê às partes a melhor possibilidade de regras de convivência possível,esclarecendo que o Exercício do Poder Parental/Familiar, não se modificará com a separação em seus efeitos, passando a prole, apenas, a residir com um ou outro parente.

No que concerne ao parágrafo segundo, discordamos TOTALMENTE da conceituação de Guarda Compartilhada proposta; não existe necessidade legal de qualificar o que vem a ser o Poder familiar, e o seu exercício conjunto não significa “corresponsabilização” em nenhum aspecto, pois os parentes SEMPRE serão igualmente responsáveis pela observância dos direitos dos filhos; e mais, com o devido respeito, não se está pretendendo que exista a igualdade de “Guarda Material”, pois no momento em que se admite que a figura da Guarda competirá sempre a ambos os pais, modificando-se apenas a residência do menor, não se pode pretender igualdade, pois em tese se mantido o exercício do Poder Familiar de forma não mais comum, mas conjunta, desnecessária a igualdade,pois somente através do consenso é que se exercerão as modificações da vida dos filhos.

O fato que se deve notar é que há uma Justificação bem feita ao Projeto, mas ele em si não contempla todo o espectro de necessidades atuais dos pais e mães que não convivem com seus filhos.

A outra modificação que traz, é a do artigo 1.584, onde no mesmo insere: “(...)Art. 1584 Declarada a separação judicial ou o divórcio ou separação de fato sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, o juiz estabelecerá o sistema da guarda compartilhada, sempre que possível, ou, nos casos em que não haja possibilidade, atribuirá a guarda tendo em vista o melhor interesse da criança.(...)
§ 1º A Guarda poderá ser modificada a qualquer momento atendendo sempre ao melhor interesse da criança.(...)”.

Neste particular, observamos que há certa incoerência sobre a questão da Guarda Compartilhada, se observarmos ao que foi dito quanto ao artigo antecedente; num primeiro momento, o julgador busca com as partes a adoção da Guarda Compartilhada no acordo de separação consensual, em outro, se não existir este acordo, ou se a separação for litigiosa e na audiência de conciliação não se chegar a um acordo o juiz determinará que se estabeleça o sistema de Guarda Compartilhada, “...sempre que possível, ou, nos casos em que não haja possibilidade atribuirá a guarda tendo em vista o melhor interesse da criança...”.

Com o devido respeito,novamente, mais coerente seria colocar que a Guarda Compartilhada será adotada em todas as formas de separação, divórcio ou dissolução do matrimônio, exceto quando se verificar elementos comprovados de que esta é nociva aos melhores interesses do menor.

No mais, a Lei já estabelece, de forma talvez não tão clara mas pouco questionável, estas modificações de guarda ou as melhores condições e o melhor interesse da criança.

O parágrafo primeiro, como colocado, apenas repete o que já é disposto subliminarmente no artigo 1.584, acrescentando a modificação da guarda a todo momento; o intuito é válido, mas se observarmos a lera do parágrafo único do artigo 1.632, percebemos que a guarda, ou o exercício do Poder Familiar é amplamente passível de questionamento judicial.

Assim, o Projeto de Lei é válido, é uma evolução, mas ao mesmo tempo não alcança , infelizmente pontos cruciais que levam hoje grupos de pais a organizarem-se e lutarem pela Guarda Compartilhada; acreditamos que uma melhor alocação e readequação do Projeto seria coerente.

Em seguida temos o Projeto do Deputado Federal Ricardo Fiúza, o Projeto de Lei nº.7.312/02, em que se insere a Guarda Compartilhada, e se modificam inúmeros artigos da Lei nº.10.406/02.

O texto e sua justificativa:

PROJETO DE LEI Nº7.312 , DE 2002
(Do Sr. Ricardo Fiuza)
Dá nova redação aos artigos 3º , 5º, 19 ,20,26, 59, 66, 156,186, 198, 202, 206, 216, 408, 594, 604, 763, 903, 937, 938, 1242, 1361,1572, 1.582, 1584, 1622, 1647, 1702, 1704, 1.714, 1.716 , 1.720 , 1.767 e 1.793 , da Lei nº. 10.406 de 10 de janeiro de 2002, que "Institui o Código Civil” e dá outras providências.
O Congresso Nacional decreta:

Art.1º Os artigos 3º, 5º, 19 , 20,26, 59, 66, 156,186, 198, 202, 206, 216, 408, 594, 604, 763, 903, 937, 938, 1242, 1361, 1572, 1.582, 1584, 1622, 1647, 1702, 1704, 1.714, 1.716 , 1.720 ,1.767 e 1.793, da Lei nº. 10.406 de 10 de janeiro de 2002 passam a vigorar com as seguintes alterações:
“(...........................................................................................................)
“Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, alegando a impossibilidade da comunhão de vida.
§ 1º É facultado o pedido de declaração da culpa do cônjuge por grave violação de dever conjugal;
§ 2º O cônjuge do enfermo mental somente poderá propor a ação de separação judicial com este fundamento, desde que a doença seja grave, tenha sido manifestada após o casamento, torne impossível a continuação da vida em comum e tenha sido reconhecida de cura improvável;
§ 3º No caso do § 2º reverterão ao cônjuge enfermo, que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal.”(NR)
“Art.1.582...............................................................................................
Parágrafo único. Se o cônjuge for incapaz para propor a ação ou defender-se, poderá fazê-lo o curador, o ascendente, o irmão ou o Ministério Público.”(NR)
“Art. 1.584. Declarada a separação judicial ou o divórcio, ou ocorrendo a separação de fato, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, o juiz estabelecerá o sistema da guarda compartilhada, sempre que possível, ou, nos casos em que não haja essa possibilidade, será a guarda atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la.
................................................................................................... .”(NR)
“Art.1.622.........................Parágrafo único. Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros poderão adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal ou da união estável ”.(NR)
“Art. 1.702. Na separação judicial, sendo um dos cônjuges desprovido de recursos, prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que houverem acordado ou que vier a ser fixada judicialmente, obedecidos os critérios do art. 1.694.”(NR)
“Art.1.704...............................................................................................
§1º.........................................................................................................
§ 2º Na conversão da separação em divórcio, por pedido unilateral, não será alterada a obrigação de alimentos pré-existente e no divórcio, por pedido unilateral, fundamentado em separação de fato por dois anos, poderá ser fixada a pensão alimentícia, sendo um dos cônjuges desprovido de recursos, obedecidos os critérios do art. 1694”.
“(.................................................................................................)”.
JUSTIFICAÇÃO
O presente projeto de lei pretende alterar a redação de alguns dispositivos da lei nº 10.406/02, que institui o Código Civil . O seu objetivo, à semelhança do ocorrido quando da apresentação dos projetos 6.960/02 e 7.160/02, reside precisamente na complementação de artigos, cuja modificação não foi possível fazer anteriormente, face aos impedimentos regimentais já longamente expostos, quando da votação final do PL 634/75.
A apresentação deste terceiro projeto de lei , direcionado ao aprimoramento de mais alguns dispositivos do novo Código Civil Brasileiro, cumpre e encerra o compromisso que assumimos perante a sociedade brasileira e especialmente perante o Congresso Nacional, no sentido de, após sancionado o novo Código Civil, apresentar tantos projetos quantos fossem necessários à sua plena compatibilização aos novos tempos. Muito embora, se identificarmos necessidade de novas alterações, voltaremos a apresentar novos projetos.
Não obstante já havermos apresentado dois projetos de lei com o mesmo objetivo, julgamos necessário propor ainda novas modificações ao texto do Código Civil, face às inúmeras sugestões recebidas dos mais diversos setores da comunidade jurídica e da sociedade civil de uma maneira geral .
A partir da apresentação do projeto 6.960, seguindo-se logo após a apresentação de outro, o PL 7.160, relativo ao Direito de Empresa, o que se constatou foi uma grande mobilização da comunidade jurídica nacional, no sentido de contribuir para aprimorar ainda mais o texto do novo Código Civil Brasileiro. E o resultado dessa mobilização não poderia ter sido mais produtivo e enriquecedor. As sugestões que recebemos de renomados juristas deste País não poderiam deixar de ser consideradas por esta Casa Legislativa. Daí a necessidade de apresentarmos mais um projeto de lei, além dos dois que já apresentamos.
As novas propostas que merecem acolhida, no sentido de aprimorar o novo Código Civil e , ao mesmo tempo, complementar os Projetos de Lei Nºs 6.960/02 e 7.160/02 , são as seguintes:
(...........................................................................................................).
Art. 1.572: A grande maioria dos doutrinadores do Direito de Família entende que deve ser a facultada a dissolução da sociedade conjugal com base na impossibilidade da vida em comum, sem motivação culposa e até mesmo sem a necessidade de prévia separação de fato prolongada. Nesse sentido vide Regina Beatriz Tavares da Silva in “Dever de Assistência Imaterial entre Cônjuges”, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1990, p. 222/225 e Álvaro Villaça Azevedo in RT 730 e 731. Devem, no entanto, ser mantidas as espécies de dissolução da sociedade conjugal pelo grave descumprimento de dever conjugal e pela doença mental. Quanto à dissolução da sociedade conjugal fundamentada no grave descumprimento de dever conjugal, os deveres oriundos do casamento serão transformados em meras recomendações, se o seu descumprimento não gerar conseqüências. Dever sem sanção não é dever jurídico.
Art. 1.582: A proposta guarda simetria com a formulada em relação ao art. 1.576, parágrafo único, onde foi afirmado : “A necessidade de inclusão do Ministério Público como legitimado para propor a separação judicial em nome do cônjuge incapaz resulta da circunstância de este poderá não possuir mais nenhum ascendente vivo, e nem sequer irmãos. Nestas condições, e sendo o próprio cônjuge o curador, resulta o incapaz desprotegido”. O mesmo ocorre com relação ao divórcio.
Art. 1.584: Coerente com as alterações propostas no art. 1.583 pelo PL 6.960/02, estamos orientando o Juiz para, sempre que possível e considerando o interesse do menor, estabelecer preferencialmente a guarda sob a forma compartilhada.
Art. 1.622: Na medida em que o “caput” do dispositivo autoriza a adoção conjunta também por integrantes de união estável, simetricamente deverá o parágrafo autorizar que tal adoção, à semelhança do que ocorre com os ex-cônjuges, seja deferida mesmo quando dissolvida a união estável, desde que o estágio de convivência haja iniciado na constância dessa relação.
Art. 1.647: Pretende a nossa proposta, acolhendo sugestão aprovada na I Jornada de Direito Civil realizada pelo Conselho da Justiça Federal, sob os auspícios do Superior Tribunal de Justiça, suprimir a expressão “ou aval” do inc. III do art. 1.647 do novo Código Civil. Efetivamente “exigir anuência do cônjuge para a outorga de aval é afrontar a Lei Uniforme de Genebra e descaracterizar o instituto. Ademais, a celeridade indispensável para a circulação dos títulos de crédito é incompatível com essa exigência, pois que não se pode esperar que, na celebração de um negócio corriqueiro, lastreado em cambial ou duplicata, seja necessário, para a obtenção de um aval, ir à busca do cônjuge e da certidão do seu casamento, determinadora do respectivo regime de bens”.
Art. 1.702. A hipótese prevista neste dispositivo aplica-se também aos casos de separação consensual, daí a necessidade de melhor adequação redacional do dispositivo.
Art. 1.704: A regra do art. 1704, por não conter previsão do divórcio, não só direto, mas também conversão, convém seja acrescida de parágrafo nos termos propostos.
(............................)
Para finalizar, é imperioso registrar e repetir à exaustão que as alterações propostas, antes de desvirtuar, completam e finalizam o processo de codificação. Oportuno, ainda, lembrar que com o Código Civil de 1916 aconteceu a mesma coisa. Ou seja, pouco tempo após a sua entrada em vigor, foi aprovado o Decreto Legislativo nº 3.725, de 15 de janeiro de 1919, modificando a redação de mais de 200 (duzentos) dispositivos do velho código.
Faz-se da maior importância a ressalva exatamente para que não venham alguns a utilizar a apresentação desses projetos como argumento para justificar uma eventual prorrogação da vacatio legis.
As modificações propostas, todas modernizadoras do texto sancionado e resultado de um longo trabalho de pesquisa que empreendi, auxiliado por renomados juristas deste País, têm caráter complementar e aperfeiçoador do texto, não pretendendo alterá-lo em sua substância. Mesmo sem elas, o Código ainda assim haverá ser considerado um excelente diploma legislativo e sua aplicação só benefícios trará ao aplicador do direito e à sociedade brasileira como um todo. Nem mesmo os pequenos ajustes, reconhecidamente necessários, a serem feitos no chamado Direito de Empresa, constituem obstáculo à entrada em vigor do novo Código, face ao disposto no art. 2.031 que concede às associações, sociedades ,fundações e também aos empresários, o prazo de um ano para se adaptarem às disposições do Código, a partir de sua vigência. Ou seja, quanto às pessoas jurídicas de direito privado, o nCC ainda previu uma espécie de vacatio legis suplementar de mais um ano após a sua entrada em vigor, tempo mais do que suficiente para a aprovação pelo Congresso dos ajustes e complementos que sejam necessários.
A prorrogação da vacatio deve ser repelida com veemência. Os seus defensores são, na verdade, os algozes do novo Código. Querem-lhe o mesmo destino do Código Penal de 1969.
A comunidade jurídica não consegue esquecer-se do triste fim do Código Penal de 1969, cuja agonia teve início exatamente com a primeira prorrogação de seu prazo de vacância. O Código de 1969 que chegou a revogar o Código de 1940, vigente ainda hoje, deveria ter entrado em vigor em 1º de janeiro de 1970. Entretanto teve o início de sua vigência prorrogado várias vezes e acabou sendo revogado em 1978, sem jamais (consigne-se o óbvio) entrar em vigência. Vigorando continuou o Código de 1940, cuja parte geral viria a ser alterada pela Lei 7.209, apenas em 11 de julho de 1984.
À semelhança do nosso Código Civil, o Código Penal de 1969 teve o seu anteprojeto elaborado por uma comissão de notáveis juristas , destacando-se os Professores Nelson Hungria, Aníbal Bruno e Heleno Cláudio Fragoso. Objeto de inúmeras conferências, debates e estudos promovidos pela Ordem dos Advogados do Brasil e Faculdades de Direito, foi finalmente publicado em 21 de outubro de 1969, convertido em lei pelo Decreto-lei n° 1.004, da mesma data e , segundo o art. 407, entraria em vigor no dia 1° de janeiro de 1970.
No Governo Médici, o então Ministro Alfredo Buzaid defendeu a conveniência de entrarem simultaneamente em vigor o Código Penal, o Código de Processo Penal e a Lei de Execução Penal, como pressuposto de eficácia da Justiça Criminal. Assim ao Código Penal, já editado, juntar-se-iam os dois outros diplomas, cujos anteprojetos se encontravam em elaboração. Era a reforma do sistema penal brasileiro visando à modernização de suas leis constitutivas, no interesse da segurança dos cidadãos. Essa a razão aparente das leis proteladoras da vigência do Código Penal, dai por diante editadas. A partir da Lei n° 5.573, de 1° de dezembro de 1969, que remeteu para 1° de agosto de 1970 o inicio da vigência em apreço, seis diplomas legais, uns inovadores, outros proletários, foram impelindo para diante a entrada em vigor do Código Penal de 1969.
Depois de sucessivos adiamentos , em 1978 , precisamente em 30 de agosto , foi finalmente encaminhado ao Congresso Nacional o projeto de lei que revogava o Código Penal de 1969. Apoiava-se, entre razões outras, no fato de que o Código Penal de 1940, nas passagens reformuladas, se tornara "mais atualizado do que o vacante". O projeto foi transformado na Lei n° 6.578, de 11 de outubro de 1978, que revogou o Código Penal e as Leis ns. 6.016, de 31 de dezembro de 1973, e 6.063, de 27 de junho de 1974, que o haviam parcialmente modificado.
Esse é o destino que se vislumbra para o novo Código Civil Brasileiro, se acolhida a proposta de postergação de sua vacatio.
O Congresso Nacional não pode permitir que décadas de trabalho sejam desperdiçadas. A comunidade jurídica, depois de mergulhar no exame do novo diploma e preparar-se para a sua aplicação, não aceita ser ludibriada, pela via do "tapetão".
O Código Civil é a Constituição do cidadão comum. Ele é o seu destinatário final e o povo brasileiro não perdoará os seus representantes se vierem a retardar ainda mais a entrada em vigor de tão importante diploma legislativo, verdadeiro marco na vida jurídica da Nação.
Sala das Sessões, em07 de novembro de 2002.
Deputado RICARDO FIUZA

Esta outra iniciativa legiferante será rapidamente analisada, pois é por demais extensiva e abrangente, fugindo um pouco do tema de nossa palestra.

Curiosamente, é de alguma felicidade sua observação quanto mitigar a necessidade de imputação de culpa nos casos de separação/divórcio e dissolução de matrimônio.

Os artigos e as modificações deste projeto são muitos, e apenas nos deteremos em dois artigos em especial, o artigo 1.572, e o artigo 1.584, ambos da Lei nº.10.406/02.

Ao modificar o artigo 1.572, insere: “(...)Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, alegando a impossibilidade da comunhão de vida.(...)§ 1º É facultado o pedido de declaração da culpa do cônjuge por grave violação de dever conjugal;(...)§ 2º O cônjuge do enfermo mental somente poderá propor a ação de separação judicial com este fundamento, desde que a doença seja grave, tenha sido manifestada após o casamento, torne impossível a continuação da vida em comum e tenha sido reconhecida de cura improvável;(...)§ 3º No caso do § 2º reverterão ao cônjuge enfermo, que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal.(...)”.

O citado artigo 1.572, como se encontra hoje, observa que é necessária a imputação de culpa ao outro cônjuge para a propositura da ação, e contempla a possibilidade de separação por mais de um ano de ruptura de vida em comum, o que aqui foi extirpado no Projeto; sem sombra de dúvidas a retirada do pré-requisito culpa para que um dos cônjuges possa pedir a separação é extremamente salutar, e aqui concordamos com ela,mas observamos que ainda seria de bom alvitre que se mantivesse a disposição da ruptura de vida em comum; no parágrafo segundo, observamos que não concordamos com a retirada do prazo de dois anos para a ruptura da vida em comum nos casos de enfermidade.

Neste particular, entendemos que o prazo poderia ser diminuído, mas não extirpado.

A outra modificação que traz, do artigo 1.584, onde no mesmo insere: “(...)Art. 1.584. Declarada a separação judicial ou o divórcio, ou ocorrendo a separação de fato, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, o juiz estabelecerá o sistema da guarda compartilhada, sempre que possível, ou, nos casos em que não haja essa possibilidade, será a guarda atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la..(...)”.

Neste caso, a inserção da Guarda Compartilhada foi mais objetiva que aquela apresentada no Projeto de Lei nº.6.350/02; mas com relação à ela reitero minhas críticas feitas anteriormente.

Observamos que há certa mais coerência aqui sobre a questão da Guarda Compartilhada, se observarmos ao que foi dito quanto ao Projeto antecedente; quanto à adoção da Guarda Compartilhada no acordo de separação consensual, ou se a separação for litigiosa e na audiência de conciliação não se chegar a um acordo o juiz determinará que se estabeleça o sistema de Guarda Compartilhada, “...sempre que possível, ou, nos casos em que não haja essa possibilidade, será a guarda atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la...”.

O final do exposto é que mais parece-nos penoso, pois remete à Guarda Exclusiva, o que entendemos errado como princípio; a Guarda Exclusiva somente deve ser adotada nos casos em que outra forma de exercício de Poder Familiar se mostrar nocivo, assim a Guarda Compartilhada será adotada em todas as formas de separação, divórcio ou dissolução do matrimônio, exceto quando se verificar elementos comprovados de que esta é nociva aos melhores interesses do menor.

Assim, este Projeto de Lei também é válido, é uma evolução, mas ao mesmo tempo também não alcança pontos cruciais que levam hoje grupos de pais a organizarem-se e lutarem pela Guarda Compartilhada.

Encerramento

Como encerramento, e para que possamos buscar um denominador alternativo, sendo nosso discurso construtivo, queremos observar que a maior conscientização dos homens quanto à Paternidade é imprescindível.

Concomitante a este fato, temos que para nós não só se deve inserir na Legislação Pátria, se a doutrina e a Jurisprudência não alcançarem esta conclusão, o Exercício Conjunto do Poder Familiar após o rompimento do casamento e nos casos de pais e mães solteiros.

Entendemos que se faz necessária uma modificação na sistemática processual, onde se inseriria com grande destaque e pujança, instrumentos de solução de litígios como a Mediação Interdisciplinar; acreditamos que esta possibilidade, assim como ocorreu com a tentativa de conciliação na moderna legislação processual, deve ser IMPOSTA como fase processual aos casais e ex-casais em litígio que discordarem ou não conseguirem um denominador de acordo quanto à questão dos filhos.

Observe-se que a imposição a que nos referimos é quanto a tentativa, não quanto a realização e sucesso da Mediação, pois pelos princípios terapêuticos de que se reveste a Mediação Interdisciplinar, a imposição da vontade do Estado sobre o indivíduo poderá inibí-lo de curar-se.

Ou seja, não obtida a conciliação , o Juiz suspenderá o curso do processo e remeterá as partes à Mediação Interdisciplinar por um determinado prazo, que poderá ser ampliado se houverem sinais de melhoria psico-emocional dos envolvidos.

E isto, queremos ressaltar, PARA TODAS AS AÇÕES ENVOLVENDO DIREITO DE FAMÍLIA E GUARDA DE MENORES.

Outros ingredientes de fundo são importantes e queremos citá-los.

Entendemos que a legislação civil deverá regulamentar de forma clara ou pelo menos enumerativa, o que vem a ser direito de visitas (nos casos de guarda exclusiva) e como se dará, e o que vem a ser a convivência (nos casos de guarda compartilhada).

No caso da convivência, entendemos que este termo é muitíssimo mais adequado do que visitas, e é aqui o ponto onde as partes poderão enveredar pelo maior ou menor prazo, regras mínimas, horários.

Não pregamos que a Lei deva descer a minúcias, mas que deva sim estabelecer regras mínimas que poderão ou deverão seguidas, sempre naquilo que se verifique ser o melhor interesse das crianças.
Outrossim, entendemos que são necessárias modificações na Lei Penal, tipificando com maior rigor os casos de guardiães que sonegam, embaraçam, dificultam ou impedem as visitas (no caso da Guarda Exclusiva); mesma lógica se insere nos casos de guardiães que de forma dolosa se isolam do círculo de proximidade do parente não guardião (casos de pais que mudam-se de cidade, de Estado e de País) sem permitir as visitas.

Inclusive, este é um tema que igualmente deve ser objeto de sanção/previsão legal, embora nosso ordenamento já indique que o parente não guardião poderá a qualquer tempo contestar a forma de exercício da guarda pelo parente guardião.

Como ponto igualmente nevrálgico, entendemos que a legislação pátria deverá prever, de forma clara, que o crime de abandono igualmente se estende ao parente que sonega visitas, que ignora como familiar ou como ente, que se recusa a exercer as visitas , a seus filhos.

Pode , e é , contraditória a conotação de penalização do indivíduo por não exercer direito seu; ocorre, em nosso modesto entendimento, que a visitação e a convivência, como estabelecido no Estatuto da Criança e do Adolescente, na Constituição Federal, é um direito da criança.

O que vem sendo cristalizado na sociedade, é que o sagrado direito da criança de ter uma família perde-se, ora por descaso de parentes ausentes (o que inclusive vem gerando ações de indenizações por danos morais) e por condutas abusivas de parentes-guardiães desequilibrados, movidos por sentimentos pequenos e mágoas do casamento desfeito.

Defendemos sim que se regulamente claramente a Guarda Compartilhada, ou em melhor linguagem o Exercício Conjunto do Poder Familiar após o rompimento do casamento/união estável , ou na inexistência dele.

Defendemos sim que seja explanada à sociedade, inclusive aos defensores desta modalidade de exercício do Poder Familiar proposto, que esta não implica necessariamente em falta de regras de convivência (que podem adotar ou não o modelo tradicional), nem significa motivo para isenção ou diminuição de alimentos; estes direitos basilares sempre existirão e sempre serão medidos pela necessidade de quem os recebe e a possibilidade de quem os paga.

Com a adoção de um modelo de convivência, calcado no que se propõe aqui, poderão sim existir diminuições de pensão, ou alternância de moradia da criança.

O fato é que a criança sempre deverá residir de forma mais perene com um dos parentes, pois atitude contrária pode ser extremamente prejudicial ao seu desenvolvimento e formação; evidentemente que arranjos mais liberais que comprovadamente não causem danos psicológicos e de desenvolvimento à criança devem ser igualmente considerados.

Muitos qualificam o que aqui foi exposto como utópico, como impraticável, como impossível dado nosso baixo grau de cultura e de respeito pelo ser humano e pelas Leis; outros simplesmente discordam por argumentos vários, mas nunca revelam que seu móvil é o preconceito puro e simples.

Caberá a nós mesmos provarmos que isto é possivel e ao futuro julgar se chegamos lá.

Só assim poderemos presenciar brasileiros melhores, mais humanos,mais afetivos e preocupados com os seus semelhantes.

Era o que me cabia dissertar aqui.

Luís Eduardo Bittencourt dos Reis
Advogado Militante
Consultor do Site Pailegal e membro de sua Equipe Permanente
Diretor Cultural Adjunto da Associação dos Advogados do Grande ABC.

Citações:
1)in “Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Commentado”, Volume II – Livraria Francisco Alves, 1.917-pags.287/289
2)idem, pags.360
3)in “Código Civil Anotado” –Ed.Saraiva-1.995-pags.310
4)ibidem pags.361/362
5)idem, pags.311
6)ibidem, pags.362
7)ibidem,pags.365/367
8)ibidem, pags.311
9)ibidem , pags.268/271
10)in “Doutrina do Direito”-Ed.Ícone –1.993-pags.109/112
11)in “Teoria Pura do Direito”- Ed.Martins Fontes-1996-pags.140/155
12)in “Efeitos do Reconhecimento da Paternidade Legítima”-Ed.Ver.Forense-1947-pags.114 /117