AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO RIO GRANDE DO SUL
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS
MESTRADO EM PROCESSO CIVIL
PROFESSORES: JOSÉ MARIA ROSA TESHEINER E ARAKEN DE ASSIS
AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL:
- SEPARAÇÃO CONSENSUAL
- SEPARAÇÃO LITIGIOSA
MARIA HELENA DIAS MICHELON
Processo Civil Contemporâneo II
Porto Alegre, novembro de 2001
INTRODUÇÃO
1 SEPARAÇÃO JUDICIAL
1.1 Pressuposto de Existência
1.2 Caráter Pessoal da Ação
1.2.1 Morte de um dos Cônjuges no Curso do Processo
1.2.2 Incapacidade do Cônjuge
1.3 Partilha dos Bens
2 AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL CONSENSUAL
2.1 Juízo Competente
2.2 Quanto às Férias Forenses
2.3 Pressupostos
3 AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA
3.1 Juízo Competente
3.2 Separação de Corpos como Cautelar
3.3 Citação
3.4 Defesa do Réu
3.5 Prova
3.6 Sentença
4 EFEITOS DA SEPARAÇÃO JUDICIAL
BIBLIOGRAFIA
INTRODUÇÃO
O instituto nuclear do direito de família é o casamento, que tem por base a affectio maritalis.
O casamento já aparecia como fundamento na sociedade romana[1], embora esta tenha admitido efeitos jurídicos de caráter pessoal e patrimonial, semelhantes aos do matrimônio, também ao concubinato.
Segundo Sílvio Rodrigues[2] “casamento é contrato de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência”.
Mas a liberdade de casar transforma-se, após a celebração do casamento, em liberdade de continuar casado, ou por outra, não se pode obrigar alguém a permanecer ligado ao casamento, ou à sociedade conjugal que se forma desse casamento. É o que, muito lucidamente, diz o professor Luiz Edson Fachin[3] “... quando o projeto parental vai cessando, no vôo em curso diminui-se, voluntária ou involuntariamente, a velocidade que impulsionava a comunhão de vida. Sobre uma espécie de ‘pista de taxiamento’, terminado está o vôo que levou, antes, ao início, aqueles passageiros a decolar”.
É grande o número de casais que busca o Judiciário para conseguir a separação ou o divórcio. E, com essa prática, pode-se observar que o perfil da família está mudando. Para muitos, nos próximos anos teremos a predominância da família monoparental.
A sociedade, que se formou com o casamento, pode terminar, conforme preceitua o Código Civil brasileiro: a) pela morte de um dos cônjuges; b) pela anulação do casamento; c) pela separação judicial; e d) pelo divórcio.
A Constituição Federal de 1988 tratou da dissolução da sociedade conjugal no Capítulo VII, pertencente ao Título VII, referente à Ordem Social. E trouxe inovações importantes, como: a) confirmação da idéia de que o casamento é passível de dissolução; b) redução do prazo para a concessão do divórcio; c) garantia do divórcio direto; e d) eliminação do art. 38 da Lei do Divórcio.
Este trabalho não tem como objetivo abordar o término da sociedade conjugal através da dissolução do vínculo conjugal, mas, tão somente, a dissolução da sociedade conjugal. Sem procurar esgotar a matéria, pois muito extensa, procura-se traçar os pressupostos da dissolução da sociedade conjugal, abordar as ações de separação judicial por mútuo consentimento e de separação judicial litigiosa e, por fim, arrolar os efeitos que advêm da separação.
1 SEPARAÇÃO JUDICIAL
A Lei n. 6.515/77 manteve a separação judicial, como forma para terminar a sociedade conjugal. Assim dispõe o art. 3º: “A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime de bens, como se o casamento fosse dissolvido.”
A separação judicial corresponde ao instituto do desquite do Código Civil, revogado nessa parte. E tinha-se, tanto na Emenda Constitucional n. 09/77, como na Lei de Divórcio, a separação judicial como o prelúdio necessário[4] ao divórcio; uma vez que essa era a regra geral, tendo em vista que o divórcio direto somente ocorria em caráter excepcional, para aqueles que se encontrassem separados de fato havia mais de cinco anos, iniciada esta separação anteriormente há 28.06.77. Mas, com o advento da atual Constituição Federal de 1988 e da Lei n. 7.841/89 ocorreu o seguinte: conversão em divórcio da separação judicial, após um ano desta; ou divórcio direto após dois anos de separação de fato, iniciada a qualquer tempo.
Conforme leciona Maria Helena Diniz[5], citando Pinto Ferreira,
“a sociedade conjugal, embora contida no matrimônio, é um instituto jurídico menor do que o casamento, regendo, apenas, o regime matrimonial de bens dos cônjuges, os frutos civis do trabalho ou indústria de ambos os consortes ou de cada um deles. Daí não se poder confundir o vínculo matrimonial com a sociedade conjugal”.
A separação judicial, portanto, “põe ponto final à vida em comum, dissolve a comunhão conjugal e separa os cônjuges. Entretanto, conserva intacto o vínculo, de modo que lícito não será a qualquer deles, si et in quantum, contrair novas núpcias”[6]. Com a separação judicial, os deveres de coabitação, fidelidade recíproca e regime matrimonial de bens, termina, mas não o casamento. É essencial ficar claro que, não importa qual seja a causa da separação e o modo como essa se faça, a qualquer tempo a sociedade pode ser restabelecida, nos termos em que fora constituída, e em nada prejudicará o direito de terceiros, adquiridos antes e durante a separação, seja qual for o regime de bens.
As modalidades de separação judicial, segundo a Lei n. 6.515/77, são:
a) separação judicial consensual ou por mútuo consentimento (art. 4º);
b) separação judicial litigiosa: pedida por um cônjuge contra o outro (art. 5º).
Apesar de a lei não mencionar, entre as causas terminativas da sociedade conjugal tem-se a simples separação de fato. Ela “produz um certo relaxamento dos liames societários, com expressivo reflexo nos deveres e obrigações recíprocos, e conseqüências outras agora realçadas na nova legislação da família”[7].
1.1 Pressuposto de Existência
Para que a ação de separação judicial seja proposta, é necessário que exista o casamento. Se, porventura foi declarada a inexistência ou nulidade desse, não se poderá ingressar com uma ação de separação judicial.
E, conforme o eminente Pontes de Miranda[8], “ao juiz da separação judicial não é dado, salvo em reconvenção, decretar a nulidade, ou pronunciar a anulação. Não assim, se se trata de matrimônio não-existente. Então, cabe-lhe recusar-se a decidir a separação judicial, quanto ao mérito, declarando, antes, a inexistência ”.
Toda ação de separação judicial é constitutiva, apesar de forte dose de condenação (separação litigiosa), onde as partes têm que demonstrar a existência do casamento. Caso não tenham apresentado certidão de casamento junto com a petição inicial, o juiz designará prazo para que apresentem e se não cumprirem a determinação, o processo será extinto.
Conforme lição de Pontes de Miranda[9], no caso de urgência da separação e de certa prova do estado de casados, informando não ser possível a apresentação imediata da certidão respectiva, poderá ser homologada a separação consensual, ou proferida a sentença no processo de separação litigiosa em que ambos os cônjuges afirmem a existência do casamento.
1.2 Caráter Pessoal da Ação
Conforme o art. 3º, parágrafo 1º, da Lei do Divórcio, o procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges, sendo, portanto, uma ação personalíssima. São os cônjuges quem têm interesse, ou não, de dissolver a sociedade conjugal. Essa pessoalidade estende-se, também, a quem cabe contestar a ação. Portanto, somente marido e mulher têm legitimidade ativa e passiva. Somente a eles cabe propor a ação, defender-se ou não, reconvir e recorrer.
Assim decidiu o 1º Grupo de Câmaras do TJSP:
“A ação rescisória interposta contra decisão proferida em separação judicial não pode prosseguir havendo morte de um dos cônjuges, vez que a separação tem caráter personalíssimo e essa tipicidade contamina a rescisória, tornando-a processualmente impossível, a teor do art. 267, VI e IX, do CPC.” (RT 664/57)
A jurisprudência tem entendido que os filhos do casal podem ser parte na ação de alimentos, mas não têm legitimidade para recorrer na ação de separação judicial.
A ação ou a sentença de separação judicial não obsta o pedido de decretação de nulidade ou de anulação do casamento nem a litispendência da ação de nulidade ou de anulação obsta o pedido de separação judicial. Se passou em julgado a sentença que decretou a nulidade, ou que anulou o casamento, não mais se pode pedir a separação judicial: o casamento não existe mais. Nem a separação judicial decretada persiste.[10]
1.2.1 Morte de um dos Cônjuges no Curso do Processo
Com a morte de um dos cônjuges no curso do processo de separação judicial, esse é extinto, uma vez que a ação perde seu objeto, porque a morte extingue o vínculo matrimonial.
Assim decidiu a 6ª Câmara do TJSP, RJTJSP 671/156:
“No caso, o casal iniciou o processo judicial de separação consensual não ocorrendo a sentença homologatória porque, com o falecimento da mulher, houve desistência do cônjuge sobrevivente. A intervenção da apelante para que a separação venha a ser homologada, dando-se como irretratável o acordo após a assinatura do termo de ratificação, é inadmissível, considerando a natureza personalíssima da lide. Ainda que se possa entrever o interesse da apelante em querer a homologação para que, na condição de única ascendente da mulher falecida, possa aumentar o seu quinhão hereditário, ainda assim é despiciendo o fato porque a partilha não chegou a ser homologada, nem decidida.”
E a 2ª Câmara do TJMG, Ap. 78.997:
“Falecendo um dos cônjuges antes de transitar em julgado a sentença homologatória da separação consensual, sem constituírem-se, conseqüentemente, os efeitos da decisão, é de se decretar a extinção do processo, com fundamento no art. 267, IX, do CPC, eis que, sendo personalíssimo o direito dos cônjuges à separação, este não se transmite, tornando-se impossível a substituição processual.”
Mas, se transitou em julgado a sentença de dissolução da sociedade conjugal, ocorrendo a morte de um dos ex-cônjuges, poderá a execução prosseguir com o espólio do falecido, representado pelo inventariante, ainda que facultada a intervenção a título de assistentes litisconsorciais dos respectivos herdeiros, conforme entendimento da 2ª Câmara de Direito Privado do TJSP, JTJ 202/211.
1.2.2 Incapacidade do Cônjuge
Conforme o art. 3º, § 1º, segunda parte, da Lei do Divórcio, no caso de incapacidade, o cônjuge será representado por curador, ascendente ou irmão.
Devido a ser uma redação falha, dúvidas surgiram, na doutrina, quanto a dever ser o curador ascendente ou irmão, ou quanto à necessidade ou não de seguir-se uma ordem de preferência para a representação.
Pedro Sampaio[11] entende que a disciplinação atual estabeleceu, além da alternação (ou ... ou), uma ordem de preferência para a representação, de vez que, tendo o incapaz curador, este deve afastar a possibilidade de a representação caber ao ascendente e ao irmão.
Já Silvio Rodrigues[12] refere que “inovação é a representação pelo curador, único que deve ser investido de mandato legal, já que os outros, citados sem ordem de preferência, dispensam autorização judicial. Legitima-os a simples prova do parentesco, conforme o exige a lei”.
Para Yussef Cahali[13], “a representação[14] do incapaz será feita pelo seu curador; só não havendo, será representado sucessivamente pelo ascendente ou irmão; e não há exigência que o curador seja ao mesmo tempo ou ascendente ou irmão do pupilo”.
Essas dúvidas dizem respeito apenas quando o incapaz figurar no pólo ativo da ação, pois se se tratar de pólo passivo, quem irá representá-lo será, exclusivamente, seu curador.
Mas, em caso de ser o curador o outro cônjuge, deverá cessar o exercício da curatela, nomeando-se outro curador para o cônjuge interdito demandado, o qual terá poderes, inclusive, para reconvir.
Quanto ao pródigo, opina Pedro Sampaio[15]:
“Segundo o que preceitua o Código, o pródigo é relativamente incapaz (art. 6º,II), não podendo, por si mesmo, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado e praticar outros atos que impliquem alienação de bens (art. 459), a menos que o faça assistido pelo curador. Importa saber se o cônjuge declarado pródigo pode, ou não, estar em Juízo como autor, réu, ou como integrante da separação consensual. A censura da lei, no que importa ao tema agora considerado, incide em demandar e ser demandado e em transigir. Destarte, o pródigo deverá ser assistido por seu curador, apenas no que condiz com o seu ingresso em juízo e quanto à hipótese de haver transigência, no que concerne a aspecto econômico da ação, visto que ele poderá atuar, sem assistência, na prática de outros atos que não foram legalmente proibidos”.
1.3 Partilha dos Bens
Quando ocorrer dissenso entre os consortes, na separação judicial consensual, a partilha de bens obedecerá às regras do art. 982 e seguintes do CPC. E, em se tratando de separação judicial litigiosa, a partilha que a suceder, não sendo consensual, deverá igualmente adequar-se ao procedimento do inventário post mortem.
Resp 46.626, 4ª T. do STJ: “Separação judicial. Partilha. Divergência. Inexistindo consenso entre os cônjuges sobre a partilha dos bens, ainda não avaliados, aplica-se a regra do art. 1.121 do CPC. Recurso conhecido em parte e provido para excluir da sentença a partilha dos bens”
Pontes de Miranda diz: “O art. 1.121, par. ún., manda que se observem as regras jurídicas sobre inventário e partilha...”[16]
Na separação consensual permite-se a chamada cisão de procedimentos, ou seja, pode o magistrado homologar as disposições relativas aos alimentos, à guarda e visitas aos filhos, ao nome da mulher e a outras questões próprias à dissolução da sociedade conjugal, e não homologar a divisão dos bens, que será resolvida em processo próprio.
Quando a partilha ocorre nos termos do art. 982 e seguintes do CPC, não se cogita de sucumbência, nem do pagamento de honorários advocatícios, senão aqueles contratualmente devidos pela parte ao seu próprio patrono.
Superadas as fases de nomeação do inventariante, primeiras declarações, citação da parte contrária, o decênio para as impugnações, avaliação e pagamento dos encargos, as partes deverão apresentar seus planos de partilha (pedido de meação). É de se salientar que o prazo de 10 dias é preclusivo.
O inventariante deverá ser intimado para apresentar as negativas fiscais (CPC 1.026) e o juiz prolatará a sentença de partilha.
AgIn 596.142.919, 8ª CCTJRS: “Só com a comprovação do pagamento dos tributos, verificada pela Fazenda Pública, serão expedidos e entregues às partes os formais de partilha. Interpretação da Lei n. 9.280/96”
Segundo Fernando Malheiros Filho[17]:
“controvertido é o debate em torno da remuneração pelo uso de determinado bem comum, antes de efetivada a partilha dos bens, permanecendo todos em regime de comunhão. Àqueles que se filiam à não indenizabilidade do uso contrapõe-se a possibilidade da cobrança do aluguer, parecendo inequívoco que ultimada a partilha, constituído o condomínio, a remuneração será devida. Entende-se também viável a alienação judicial do bem comum, mesmo antes da partilha de bens, dês que tenham os ex-consortes deliberado nesse sentido”.
“... Na exegese do art. 627, tem-se que, no caso da separação dos consortes, antes da partilha, vale dizer, inexistentes a divisão ou a extinção da comunhão dos bens, persiste o condomínio da coisa móvel (veículo), indivisível por sua natureza e o não uso por qualquer dos consórcios não confere ao outro direito a receber aluguer ou prestação, sem que entre eles se tenha avençado negócio jurídico, a respeito de tal.” (REsp 12.081-0-SP - 3ª T. do STJ)
“Uso de bem comum, com exclusividade, por um dos ex-consortes. O cônjuge que não usufruiu do que mantém em condomínio com o ex-consorte, porque ainda não ultimada a partilha, possui direito de haver para si o ressarcimento dos valores pertinentes ao locativo. Apelo improvido.” (AC 597.209.816, 7ª T. do STJ)
“Separação judicial. Alienação de bem comum do casal. Descabe a manifestação de surpresa com o pedido de alienação judicial ante os termos do acordo entabulado, tendo o varão obstaculizado de todas as formas a venda do bem, que deveria ter promovido visto ser corretor de imóveis e residir no próprio bem, tendo sido intimado da avaliação e silenciado.” (AGIn 597.119.957, 7ª CCTJRS)
Na partilha consensual não há necessidade de igualdade de meação, mas havendo disparidade entre valores de um e outro, considera-se doação e quem recebeu a maior deverá pagar o imposto de transmissão, conforme entendimento consolidado do STF (imposto de reposição).
É oportuno, também, ressaltar-se que, ultimada a partilha consensual dos bens comuns e prolatada a sentença, após o trânsito em julgado, a parte que se entender lesada poderá impugná-la através de ação de anulação (vício de consentimento). Esse prazo prescricional, pacífica a jurisprudência, é de 4 anos, conforme art. 178, § 9º, do Código Civil. O dies a quo para o cômputo do prazo de prescrição deverá ser o da prática do ato, e não sua homologação[18].
2 AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL CONSENSUAL
A ação de separação consensual é um procedimento especial de jurisdição voluntária, que está previsto nos arts. 1.120 a 1.124 do Código de Processo Civil.
2.1 Juízo Competente
Por tratar-se de separação consensual, isto é, que depende da concordância de ambas as partes, o entendimento majoritário da jurisprudência e da doutrina é no sentido de que é competente o juízo da residência de qualquer dos cônjuges, desde que no Brasil. Mesmo porque o foro privilegiado tem como objetivo facilitar à mulher seu acesso à Justiça e à defesa de seus interesses. Por tratar-se de ação ajuizada por ambos os cônjuges, caberá a eles decidirem onde ajuizar tal ação.
Esse entendimento tem como base ser a competência do art. 100, I, do Código de Processo Civil relativa, o que enseja à mulher decidir se pretende ou não utilizar tal privilégio.
O Código de Processo Civil, em seu art. 92, II, diz que cabe ao juiz de direito processar e julgar as ações concernentes ao estado e à capacidade da pessoa, mas, conforme afirmam Cândido Rangel Dinamarco e Yussef Cahali[19], tal dispositivo legal está derrogado pela Lei Orgânica da Magistratura Nacional, cujo art. 22, § 2º, dá competência plena a juizes não vitalícios.
Assim decidiu a 3ª Câmara do TJSP:
“A Procuradoria da Justiça pretende a nulidade da sentença de separação litigiosa em face do que o art. 92, II, do CPC, argumentando que, como se trata de ação relativa ao estado da pessoa, não poderia ter sido pronunciada por juiz substituto, sem as garantias da vitaliciedade, irremovibilidade e irredutibilidade. Tal entendimento porém está superado pelo advento da Emenda Constitucional de 13.04.1977 (art. 144, §1º,b) e pela Lei Orgânica da Magistratura, art. 22, letra d § 2º. (Ap. 41.926-1)”
2.2 Quanto às Férias Forenses
Tendo em vista que é procedimento de jurisdição voluntária[20], não se suspende nas férias forenses.
Assim decidiu a 3ª Câmara do TJSP: “Sendo o processo consensual tipicamente de jurisdição voluntária, o prazo fluía nas férias. A jurisprudência deste Tribunal assim entende (RJTJSP 125/361).”
2.3 Pressupostos
São pressupostos da separação consensual:
a) estarem casados os cônjuges há mais de dois anos;
b) consentimento dos cônjuges;
c) homologação judicial.
O processo de separação por mútuo consentimento é muito singelo, mas deve obedecer ao que dispõem os arts. 1.120 a 1.124 do Código de Processo Civil, sob pena de nulidade.
A petição inicial da separação consensual deverá ser assinada por ambos os cônjuges, além do advogado das partes, ou ratificada em audiência. Caso os cônjuges não puderem ou não souberem escrever, é permitido que outra pessoa assine a petição a rogo. Também determina a lei que, caso as assinaturas não tenham sido lançadas na presença do juiz, deverão ser reconhecidas por Tabelião.
Não há nenhuma exigência legal de os cônjuges terem de relacionar os motivos que os levaram ao término da relação conjugal.
Os requisitos da petição inicial estão elencados no art. 1.121 do CPC.
Apresentada a petição inicial, o magistrado verificará se preenche os requisitos de lei, além das condições da ação e pressupostos processuais, ouvindo, na seqüência, os cônjuges, para que ratifiquem sua vontade, esclarecendo-lhes as conseqüências do ato.[21]
Caso o magistrado verifique que as partes estão plenamente cientes dos seus atos e das condições avençadas, mandará reduzir a termo suas declarações e depois de ouvir o representante do Ministério Público[22], no prazo de cinco dias, homologará o acordo. Se o juiz não se convencer do real interesse das partes (submetido ao princípio do livre convencimento, art. 125 do CPC), marcará dia e hora, com quinze a trinta dias de intervalo para que as partes voltem a juízo para ratificarem o pedido de separação consensual.
Será com a homologação judicial (sentença), que não é mero ato de chancela de um acordo, mas a fiscalização e controle desse acordo, uma vez que há, na maioria dos casos, interesse de filhos e não só dos cônjuges envolvidos, que a separação consensual terá eficácia jurídica.
O órgão judicante está autorizado a recusar a homologação (art. 34, § 2º da Lei n. 6.515/77)[23], sem ter o poder de alterar as condições estipuladas pelas partes, tendo, contudo, o dever de declarar as razões de sua recusa, p. ex., se perceber que a separação é meio de fraudar credores e não o resultado de uma impossibilidade de vida em comum. Se as partes não se conformarem, poderão apelar; porém, se admitirem que não preservaram o interesse de um deles ou dos filhos, terão de formular novo pedido de separação. Infere-se daí que a separação judicial consensual é ato judicial complexo, visto que a vontade dos cônjuges só produzirá efeito quando houver a homologação do órgão judicante, que tem presença atuante e positiva no processo.[24]
Observa-se, portanto, que a liberdade conferida aos cônjuges de contratar a dissolução da sociedade conjugal não é ilimitada, haja vista que poderá afetar interesse de terceiros, que podem ser tanto dos filhos, como também de outras pessoas e da sociedade como um todo. O juiz também poderá negar o pedido de homologação se “se convencer da insinceridade do pedido de um dos cônjuges, percebendo que sua vontade está dominada pela do outro ou se verificar que a separação é concedida por um deles mediante pactos leoninos, que resulte sacrifício gravíssimo de quem o aceitou”[25].
“Pode o juiz não decretar a separação, apesar de ratificado o pedido por termo, se entender que ocorre a hipótese do art. 34, § 2º, da Lei do Divórcio.” (STF in RTJ 113:788).
“Separação consensual. Homologação. Lei n. 6.515/77, art. 34, § 2º. Acórdão que entende que o juiz, dando pela inconveniência da conversão aos interesses de uma das partes, pode deixar de homologar a separação, não afronta qualquer dispositivo de lei federal, nem destoa de jurisprudência pré-existente. Antes, garante a exata incidência do art. 34, § 2º, da Lei do Divórcio”. (STF, RE n. 100.633, Rel. Min. Francisco Rezek, in RTJ 108:894)
Não é de se confundir a previsão legal do art. 34, § 2º, da Lei do Divórcio, com a Súmula 305 do Superior Tribunal Federal - “Acordo de desquite ratificado por ambos os cônjuges não é retratável unilateralmente” - uma vez que esta diz respeito à tentativa de modificar, unilateralmente, cláusulas pactuadas, enquanto que a norma legal da Lei n. 6.515/77, diz respeito à possibilidade de o juiz negar-se, fundamentadamente, a homologar acordo fulcrado em vício de vontade ou na existência de cláusulas prejudiciais a interesses dos filhos ou de um dos cônjuges.
Assim decidiu o STJ, no REsp. 1.116/RJ, Rel. Min. Athos Gusmão Carneiro, in RSTJ 2:277:
“Retratação unilateral. Súmula n. 305 do STF. A retratação é manifestação unilateral de vontade do cônjuge, sem necessidade de motivação. A faculdade do art. 34, § 2º, da Lei do Divórcio, é ato fundamentado do magistrado no exercício de seu munus, adotado com ou sem manifestação do interessado, com o objetivo de resguardar o interesse de filho ou de um dos cônjuges. Retratação unilateral e negativa de homologação são realidades jurídicas distintas e inconfundíveis.”
Hodiernamente, a Súmula 305 do STF está em desuso, pois em total descompasso com a orientação moderna do direito, prestigiando o formalismo, em detrimento da garantia do direito substantivo correspondente.
Assim decidiu o Min. Eduardo Ribeiro em voto proferido no REsp. n. 24.044-3 (da 3ª T. j. 15.12.1992, publicado na RSTJ 46:290):
“Parece-me que deve ser revisto o entendimento consubstanciado na Súmula n. 305 do STF...Há de ser repensado em vista do direito novo. Só se poderá continuar a aplicar a Súmula quando se reproduzirem aquelas circunstâncias do Código de 1939, ou seja, quando se marcar um prazo de reflexão e as partes voltarem e ratificarem o seu desejo de se separar. Não assim, quando o juiz supuser que há um propósito firme de separar, que na realidade não havia, o que se evidenciou pela própria retratação ofertada.”
3 AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA
Assim como na ação de separação consensual, a ação de separação judicial litigiosa é constitutiva negativa. Esta ação segue o rito ordinário e somente poderá ser proposta pelo cônjuge (ou pelo seu represente, se incapaz) que não lhe deu causa, com base nas circunstâncias previstas em lei, que autorizam essa separação, cabendo-lhe o ônus da prova.
É permitido às partes, a qualquer momento, no curso da ação de separação litigiosa, transformá-la em consensual (CPC art. 1.123).
Tem-se três espécies que separação litigiosa:
a) Separação litigiosa como sanção - dá-se quando um dos cônjuges imputa ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres matrimoniais (Lei n. 6.515/77, art. 5º, caput).
Torna-se muito difícil dizer o que seja conduta desonrosa. Os Tribunais pátrios têm entendido que é desonroso todo comportamento do cônjuge que implique menosprezo no ambiente familiar ou no meio social em que vive o casal[26].
São casos de conduta desonrosa: uso de entorpecentes, lenocínio, embriaguez (RF, 195:269; RJTJSP, 6:65, 9:108, 50:55), ociosidade, vício de jogo (RT, 491:95; RF, 187:239), exploração de negócios desonrosos, prática de crimes sexuais, entre outros. Hoje, com a Internet, temos a conduta desonrosa no caso de infidelidade virtual. Portanto, a infidelidade virtual é uma nova forma de relacionamento que pode dar causa à separação judicial litigiosa.
Para que se possa apurar a imputação de grave violação dos deveres matrimoniais, é necessário que haja violação dos deveres matrimoniais descritos no art. 231, do Código Civil, que são: fidelidade recíproca, vida em comum no domicílio conjugal, mútua assistência, guarda e educação dos filhos.
Quanto ao adultério, como forma de grave violação dos deveres matrimoniais, mais propriamente ao dever de fidelidade, é importante que fique claro que esse somente ocorre se houve voluntariedade de ação e consumação da cópula carnal propriamente dita.
Não são casos de adultério, mas de infidelidade moral, equivalente à injúria grave ao outro cônjuge: correspondência epistolar, cópula onanística, coito vestibular, aberrações sexuais, cópula frustrada, inseminação artificial.[27]
É causa de separaçã o abandono voluntário do lar conjugal por mais de 2 anos contínuos, por culpa exclusiva de um dos cônjuges, sem motivo justo.
Entre as causas de separação litigiosa, é a injúria grave uma das mais invocadas. São casos de injúria grave: expulsão do leito conjugal, transmissão de moléstia venérea, recusa das relações sexuais (RF, 205:181, 226:201; RT, 509:75, 540:207), ciúme infundado, práticas homossexuais (RT 496:66, 565:194), atentados ao pudor, relações imorais de familiaridade com pessoa do sexo oposto (RT, 459:183), proibição de cultivar relações com os familiares, maus tratos a parentes próximos do cônjuge (RT 388:132; RF 223:161), negação de tratamento urbano e cortês, imputação caluniosa de adultério (RT 473:63), desconfianças despropositadas, entre outras.[28]
b) Separação litigiosa como falência - quando há ruptura da vida em comum por mais de um ano, sem possibilidade de reconstituição (Lei n. 6.515/77, art. 5º, § 1º)[29].
c) Separação litigiosa como remédio - pode ser solicita quando um dos cônjuges é acometido de grave doença mental, manifestada após o casamento, e que torne impossível a continuação da vida em comum, e desde que, após uma duração de 5 anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável. (Lei n. 6.515/77, art. 5º, § 2º)
O § 3º, do art. 5º, da Lei n. 6.515/77 trata dos bens do cônjuge que não pediu a separação nos casos das letras b e c (espécies de separação litigiosa), assim dispondo: “Nos casos dos parágrafos anteriores, reverterão, ao cônjuge que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e, se o regime de bens adotado o permitir, também a meação nos adquiridos na constância da sociedade conjugal.”
A jurisprudência tem entendido que esse parágrafo não se aplica a matrimônios celebrados antes da vigência da LDi, pois ofenderia o princípio constitucional do respeito ao direito adquirido.
3.1 Juízo Competente
O juízo competente para propor ação de separação litigiosa é o do domicílio da mulher, nos termos do art. 100, I, do Código de Processo Civil e assim tem se posicionado a iterativa jurisprudência de nossos Tribunais, apesar de não comungar com essa idéia Yussef Cahali[30], que, em sua consagrada obra Divórcio e Separação, salienta: “Temos para nós que já não mais prevalece o foro privilegiado, assim estabelecido a benefício da mulher casada, porquanto conflita com o princípio da igualdade entre os cônjuges, proclamado no art. 226, § 5º, da Constituição Federal”.
Mas o próprio Cahali[31] reconhece: “É certo que a jurisprudência da Câmara Especial do TJSP está consolidada no sentido de que o foro privilegiado da mulher casada do art. 100, I, do CPC, não afronta o princípio constitucional da igualdade entre marido e mulher... E neste sentido, vem-se orientando a jurisprudência, especialmente do STJ...”
Em caso de ajuizamento pelos litigantes das ações de separação judicial e de alimentos em juízos diversos, o competente para o julgamento é o da ação de separação, pois, sendo esta conexa com a de alimentos, abrange-a (2ª Câmara do TJMG, Rev. de Direito Civil 2/198).
3.2 Separação de Corpos como Cautelar
A ação de separação litigiosa poderá ser precedida por uma ação separação de corpos, que é uma medida cautelar.
O art. 888 do Código de Processo Civil estabelece que “ o juiz poderá ordenar ou autorizar, ,a pendência da ação principal ou antes de sua propositura : VI- o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal”.
Ocorre que o art. 806 do Código de Processo Civil prevê que “cabe à parte propor a ação no prazo de trinta dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório “ e o art. 808 determina que “ cessa a eficácia da medida cautelar : I- se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806 ”.
Conforme leciona o professor José Maria Rosa Tesheiner, em sua obra “Jurisdição Voluntária”, as Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul em decisão n. 587 028 978, julgada em 11.12.87, decidiram que “ o deferimento do pedido de separação de corpos não tem a sua eficácia submetida ao prazo do art. 806 do CPC”. Essa decisão “importou em tirar a separação de corpos do âmbito da jurisdição contenciosa, para introduzi-la no círculo da jurisdição voluntária, não em decorrência de mudança ocorrida na lei ou na doutrina do processo, mas em decorrência de uma alteração nas concepções acerca dos direitos e deveres de um cônjuge em face do outro, em suma, em decorrência de modificação do direito material”.[32]
Súmula 10 do TJRS : O deferimento do pedido de separação de corpos não tem sua eficácia submetida ao prazo do art. 806 do CPC.
Assim dispõe o art. 8º da Lei n. 6.515/77: “A sentença que julgar a separação judicial produz seus efeitos à data do seu trânsito em julgado, ou à da decisão que tiver concedido separação cautelar”.
3.3 Citação
A citação deverá observar as regras do nosso Código de Processo Civil, mas é necessário que se faça a ressalva que consta do art. 222 do CPC, quando afirma que “a citação será feita pelo correio, para qualquer comarca do País, exceto: I- nas ações de estado...”
E o art. 82, inciso II, do CPC diz que “compete ao Ministério Público intervir nas causas concernentes ao estado da pessoa...”
3.4 Defesa do Réu
A defesa do cônjuge réu deverá ser oferecida no prazo de quinze dias da juntada do mandado de citação cumprido, em petição escrita, dirigida ao juiz da causa.
A defesa do réu é ampla.
Se o réu não se utilizar da reconvenção, em caso de improcedência da ação, ter-se-á, apenas a exclusão do pedido do autor, não se prestando, pois para postular o reconhecimento de responsabilidade do autor; nisto reside a distinção fundamental entre a simples contestação e a reconvenção.
Na contestação, dizem os tratadistas, a defesa é indireta, tende sempre à rejeição da demanda do autor, tendo por definição os mesmos limites da ação; a reconvenção é contra-ataque, a envolver uma demanda formulada por quem é réu no mesmo processo e contra quem o tornou réu. Portanto, para que a sentença possa concluir pelo decreto de separação judicial com reciprocidade de culpa, faz-se necessário que o réu ofereça reconvenção ou, se ainda possível, instaure uma demanda nova, com a unificação dos processos pela conexidade.[33]
Se o réu apenas contestou a ação, mas não reconveio, só ele poderá ser considerado cônjuge culpado ou responsável pela separação judicial decretada; apenas quanto aos efeitos correlatos da guarda dos filhos e da prestação alimentícia irá interessar o exame da situação familiar de cada cônjuge.
Assim consta da jurisprudência:
1ª Câmara do TJSP: “Deixando o cônjuge de reconvir, tudo quanto alegar contra o outro não poderá ser levado em conta para que o desquite possa ser decretado com fundamento em culpa recíproca” (RT 387/105 e RF 223/169).
3ª Câmara do TJMG: “Sendo a separação litigiosa proposta pela mulher e não se demonstrando a culpa do marido, ao revés, comprovando-se, robustamente, o adultério da esposa, o não-ajuizamento da reconvenção, que impede a decretação da separação por culpa da autora, acarreta a manutenção da relação marital, ainda que configurada a insuportabilidade da vida em comum, pela improcedência do pedido inicial (20/02/1992, Rel. Bady Curi, RT 700/151)
Apresenta-se, também, interessante decisão do TJRGS:
7ª Câmara Cível: Não tendo a prova testemunhal deixado clara a prática do adultério, não se pode falar em culpa do varão. Entretanto, há que se emprestar valor jurídico a impossibilidade de manutenção do casamento, pela ausência da “affectio” que lhe é própria, não se podendo condenar à convivência dois seres que não mais se suportam, pela singela razão de que não restou devidamente estampada nos autos a culpa sob qualquer de suas formas. Decretada a separação judicial sem culpa, face a evidente falência do matrimônio. Deram parcial provimento (Ap. Civ. n. 70000410688, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos).
É de se reforçar, que a inexistência de reconvenção na ação de separação litigiosa não afasta a possibilidade de ação autônoma contrária pelo réu, como já exposto.
3.5 Prova
O ônus da prova na ação de separação litigiosa segue a regra do art. 333 do CPC.
Mas, é importante que seja realçado que no processo de separação, o interesse público volta-se no sentido da rejeição da demanda, uma vez que o juiz deve buscar, sempre que possível, a preservação da sociedade conjugal, por isso, há sérias restrições quanto à confissão do réu como meio de prova.
“Em matéria de direito de família, a confissão da parte culpada não pode prevalecer” (1ª Turma do STF, maioria, RTJ 56/194).
Entretanto, segundo posição de Yussef Cahali, “tratando-se de confissão real, parece-nos extremado rigor exigir-se que outras provas sejam produzidas para confrontar-lhe a veracidade”. Entretanto, quanto à confissão ficta ou presumida, porque o réu foi revel e não contestou a ação, a jurisprudência e a doutrina apresentam divergências quanto à possibilidade de decretar a separação judicial com fundamento exclusivamente na revelia do réu ou determinando que o autor prove o que está alegando.
Com base no princípio que norteia a ação de separação, age corretamente o juiz ao determinar à parte que alega a infração grave dos deveres conjugais ou a conduta desonrosa, provar o alegado, independentemente da circunstância de não ter a outra parte se defendido. E, se o demandante não fizer a prova, mesmo ocorrendo a revelia da outra parte, a ação poderá ser julgada improcedente.
Quanto aos meios de prova, assim decidiu a 4ª Turma do STJ: “Processo Civil. Prova. A gravação clandestina, em fita magnética, de conversa telefônica não é meio de prova legal e moralmente legítimo. (RESP 2194/RJ)”
3.6 Sentença
A sentença da separação judicial é de força constitutiva negativa, uma vez que produz a extinção de um estado jurídico existente, ocorrendo a dissolução da sociedade conjugal.[34]
Nas palavras de Caio Mário da Silva Pereira, a sentença não produz coisa julgada absoluta, uma vez que tem o efeito de dissolver a sociedade conjugal e de decidir sobre matéria patrimonial, mas o juiz pode, a qualquer tempo, modificar o que fora deliberado em relação aos filhos, bem como quanto à pensão à mulher.[35]
É muito amplo o poder discricionário do juiz na valoração da prova nesta modalidade de processo, somente em caso de real convencimento do juiz é que esse deverá decretar a dissolução da sociedade conjugal. Se o magistrado não estiver convencido da culpabilidade do réu, deverá julgar improcedente a ação.
Em caso de revelia, essa não produz por si só os efeitos da procedência da ação, esse é o entendimento dos nossos tribunais.
“O interesse nas ações de separação, como em outros pleitos relativos ao Direito de Família, não fica restrito ao demandante. Assim, os efeitos da revelia não têm aplicação irrestrita, nem dispensam de prova da veracidade dos fatos alegados pelo autor, devendo o magistrado determinar de ofício a realização de provas. A inércia de quem não se defende deve ser apreciada e interpretada em cada caso, tendo-se em vista as circunstâncias que lhe podem dar outra significação. Assim, sem embargo da confissão ficta, há de se levar em conta a verossimilhança dos fatos e sua coerência com as demais provas carreadas ao processo. ( Ap. 98.942-1, 12.5.88, 4ª SC, 1ª SC TJSP, Rel. Des. Moretzsohn de Castro, in RT 634/5
“ A separação não constitui direito indisponível, tanto que pode ser feita por consenso das partes, daí incidir contra o cônjuge revel os efeitos do art. 319 do CPC; não se admitindo, porém, o julgamento antecipado da lide, tanto mais quando se tratar de separação litigiosa (com causa culposa) “ (3ª Câmara do TJBA, 25.09.1996, RT 737/338)
Observa-se, ainda, segundo o art. 46 da Lei do Divórcio que:
“ Seja qual for a causa da separação judicial, e o modo como esta se faça, é permitido aos cônjuges restabelecer a todo o tempo a sociedade conjugal, nos termos em que fora constituída, contanto que o façam mediante requerimento nos autos da ação de separação.”
A reconciliação representa a vontade comum dos cônjuges de desconstituir os efeitos da sentença de separação consensual ou litigiosa, uma vez que, sendo um ato jurídico não negocial, é, por excelência um ato bilateral[36], distinguindo-se da desistência, renúncia ou perdão. Participa da categoria dos actus legitimus, própria das relações jurídico-familiares, na medida em que não comporta subordinar-se a condição ou termo.[37]
4 EFEITOS DA SEPARAÇÃO JUDICIAL
Segundo Maria Helena Diniz[38], os principais efeitos da separação judicial são:
· Quanto à pessoa dos cônjuges:
1) Pôr termo aos deveres recíprocos do casamento, coabitação, fidelidade e assistência (Lei n. 6.515/77, art. 3º)
2) Impedir a mulher de continuar a usar o nome do marido, se condenada na separação litigiosa ou se teve a iniciativa da separação judicial fundada em ruptura da vida em comum ou moléstia grave do marido (Lei n. 6.515/77, art. 17. § 1º). Poderá renunciar ao direito se vencer a ação ou se a ação for de separação consensual.
3) Impossibilitar um novo casamento, já que o vínculo não foi rompido com a separação, mas somente com o divórcio.
4) Autorizar a conversão em divórcio, cumprido um ano de vigência de separação judicial.
· Quanto aos bens dos cônjuges:
1) Pôr fim ao regime matrimonial dos bens (Lei n. 6.515/77, art. 3º). Quando a separação for consensual, os cônjuges apresentam uma proposta de partilha, que será homologada pelo juiz. Quando a separação for litigiosa, caberá ao juiz decidir sobre os bens.
Deve-se observar o regime de bens:
· quando for o de separação, não haverá o que partilhar;
· quando for o de comunhão universal, seja qual for o motivo da separação judicial, o patrimônio comum do casal, trazido ou adquirido, será dividido ao meio;
· quando for o de comunhão parcial, partilham-se apenas os bens adquiridos na constância do matrimônio, ficando cada cônjuge com a metade, retirando-se, ainda, cada qual tudo o que trouxe para o casamento;
· quando o regime for dotal, deverá ser determinada a restituição do dote pelo marido.
É de ser observado, ainda, o preceito do art. 5º, § 3º, da Lei n. 6.515/773: “Nos casos dos parágrafos anteriores, reverterão, ao cônjuge que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e, se o regime de bens adotado o permitir, também a meação nos adquiridos na constância da sociedade conjugal.” (não se refere à comunhão universal).
Quando há bens imóveis, a sentença homologatória ou condenatória, além de averbada no livro de registro de casamentos, deverá também sê-lo no de imóveis.
2) Substituir o dever de sustento pela obrigação alimentar (Súmula 226 do STF - Lei n. 6.515/77, arts. 19, 21, §§ 1º e 2º, parágrafo único, 23, 29 e 30).
3) Suprimir direito sucessório entre os consortes, na falta de descendente ou ascendente.
· Quanto aos filhos:
1) Não altera o vínculo de filiação.
2) Passa-os à guarda e companhia de um dos cônjuges ou à guarda compartilhada. Se houver motivo grave, a guarda poderá ser dada a terceiro (Lei n. 6.515/77, arts. 16, 9º, 13, 11, 12, 10, §§ 1º e 2º)
3) Assegura ao genitor que não tem a guarda da prole o direito de visita, de tê-los temporariamente em sua companhia nas férias e dias festivos e de fiscalizar sua manutenção e educação (Lei n. 6.515/77, art. 15).
4) Garante aos filhos menores e maiores inválidos pensão alimentícia (Lei n. 6.515/77, arts. 16 e 20).
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[1] No Digesto encontramos conceitos de matrimônio. O de Modestino (Digesto 23,2,1) diz que “as núpcias são a união do marido e da mulher e o consórcio para toda a vida, a comunicação do direito divino e do humano”. O casamento romano não era um ato jurídico, que se aperfeiçoasse pelo cumprimento de formalidades especiais, estava, sim, integrado por dois elementos: objetivo (não bastava o simples acordo inicial de viver sob o casamento, mas era necessária a convivência duradoura dos esposos, com a introdução da mulher no domicílio conjugal) e o subjetivo (mostrava a intenção dos cônjuges de considerarem-se marido e mulher, consistindo na comunhão assistencial).
[2] Direito Civil - Direito de Família, vol. VI, 21.ed., Saraiva, p.17.
[3] Elementos Críticos de Direito de Família, ed. Renovar, Rio de Janeiro, 1999, p.169.
[4] CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação, 9.ed. São Paulo : RT, 2000.
[5] Curso de Direito Civil Brasileiro - Direito de Família, 15.ed. São Paulo : Saraiva, 2000, 5º v.
[6] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil - Direito de Família, 35.ed. São Paulo : Saraiva, 1999, p. 200, 2º v.
[7] CAHALI, Yussef Said ob. cit.
[8] Tratado das Ações, Bookller Editora e Distribuidora, Campinas/SP, 1998, 7º v.
[9] ob. cit.
[10] Pontes de Miranda, ob. cit.
[11] Divórcio e separação judicial, Rio de Janeiro, Forense, 1978.
[12] apud Yussef Cahali, ob. cit.
[13] ob. cit.
[14] O autor entende que houve uma falha técnico-jurídica por parte dos legisladores ao usarem a expressão representados, uma vez que se trata de uma hipótese de substituição processual, mas não de representação.
[15] apud Yussef Cahali, ob. cit.
[16] Miranda, Pontes de, Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1977, v. XVI, p. 128.
[17] O Procedimento de Partilha na Separação Judicial, no Divórcio e na União Estável, RT 787/maio de 2001, p. 96.
[18] Fernando Malheiros Filho, ob. cit., p. 98.
[19] Divórcio e Separação, ob. cit.
[20] O art. 174 do CPC diz o que se processa durante as férias, e apresenta entre esses atos os de jurisdição voluntária.
[21] Farias, Cristiano Chaves de Farias,. Separação e Divórcio, Revista Jurídica Consulex, ed.. Consulex, Brasília, Ano V, n. 111.
[22] “Na separação consensual o MP é simples fiscal da lei; não pode impugnar a partilha dos bens (RT 507/116), nem requerer-lhes a avaliação (RT 574/112; RJTJESP 45/82).
[23] Trata-se de norma derivada da influência francesa, mais propriamente do art. 22 do Código Civil francês.
[24] Caio M. S. Pereira, apud Maria Helena Diniz, op. cit.
[25] Orlando Gomes, ob. cit.
[26] Caio M. S. Pereira. op. cit., p. 178.
[27] Maria Helena Diniz, ob. cit.. p. 229.
[28] Caio M. S. Pereira apud Maria Helena Diniz, ob. cit., p. 231.
[29] O § 1º foi alterado pela Lei n. 8.408/92.
[30] ob. cit., p. 527.
[31] ob. cit., p. 529.
[32] Tesheiner, José Maria Rosa. Jurisdição Voluntária, Rio de Janeiro: Aide, 1992.
[33] Yussef Cahali, ob. cit., p. 619.
[34] Chiovenda, Instituições.
[35] Pereira, Caio Mário da Silva. Direito de Família, p. 156.
[36] Trabucchi. Istituzioni di Diritto Civile, p. 137
[37] Pereira, Caio Mário da Siva. Direito de Família, p. 157
[38] Ob. cit., p. 235.
Fonte: http://www.tex.pro.br/wwwroot/33de020302/acaodedissolucaodesociedadeconjugalmariahelenamihelon.htm
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS
MESTRADO EM PROCESSO CIVIL
PROFESSORES: JOSÉ MARIA ROSA TESHEINER E ARAKEN DE ASSIS
AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL:
- SEPARAÇÃO CONSENSUAL
- SEPARAÇÃO LITIGIOSA
MARIA HELENA DIAS MICHELON
Processo Civil Contemporâneo II
Porto Alegre, novembro de 2001
INTRODUÇÃO
1 SEPARAÇÃO JUDICIAL
1.1 Pressuposto de Existência
1.2 Caráter Pessoal da Ação
1.2.1 Morte de um dos Cônjuges no Curso do Processo
1.2.2 Incapacidade do Cônjuge
1.3 Partilha dos Bens
2 AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL CONSENSUAL
2.1 Juízo Competente
2.2 Quanto às Férias Forenses
2.3 Pressupostos
3 AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA
3.1 Juízo Competente
3.2 Separação de Corpos como Cautelar
3.3 Citação
3.4 Defesa do Réu
3.5 Prova
3.6 Sentença
4 EFEITOS DA SEPARAÇÃO JUDICIAL
BIBLIOGRAFIA
INTRODUÇÃO
O instituto nuclear do direito de família é o casamento, que tem por base a affectio maritalis.
O casamento já aparecia como fundamento na sociedade romana[1], embora esta tenha admitido efeitos jurídicos de caráter pessoal e patrimonial, semelhantes aos do matrimônio, também ao concubinato.
Segundo Sílvio Rodrigues[2] “casamento é contrato de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência”.
Mas a liberdade de casar transforma-se, após a celebração do casamento, em liberdade de continuar casado, ou por outra, não se pode obrigar alguém a permanecer ligado ao casamento, ou à sociedade conjugal que se forma desse casamento. É o que, muito lucidamente, diz o professor Luiz Edson Fachin[3] “... quando o projeto parental vai cessando, no vôo em curso diminui-se, voluntária ou involuntariamente, a velocidade que impulsionava a comunhão de vida. Sobre uma espécie de ‘pista de taxiamento’, terminado está o vôo que levou, antes, ao início, aqueles passageiros a decolar”.
É grande o número de casais que busca o Judiciário para conseguir a separação ou o divórcio. E, com essa prática, pode-se observar que o perfil da família está mudando. Para muitos, nos próximos anos teremos a predominância da família monoparental.
A sociedade, que se formou com o casamento, pode terminar, conforme preceitua o Código Civil brasileiro: a) pela morte de um dos cônjuges; b) pela anulação do casamento; c) pela separação judicial; e d) pelo divórcio.
A Constituição Federal de 1988 tratou da dissolução da sociedade conjugal no Capítulo VII, pertencente ao Título VII, referente à Ordem Social. E trouxe inovações importantes, como: a) confirmação da idéia de que o casamento é passível de dissolução; b) redução do prazo para a concessão do divórcio; c) garantia do divórcio direto; e d) eliminação do art. 38 da Lei do Divórcio.
Este trabalho não tem como objetivo abordar o término da sociedade conjugal através da dissolução do vínculo conjugal, mas, tão somente, a dissolução da sociedade conjugal. Sem procurar esgotar a matéria, pois muito extensa, procura-se traçar os pressupostos da dissolução da sociedade conjugal, abordar as ações de separação judicial por mútuo consentimento e de separação judicial litigiosa e, por fim, arrolar os efeitos que advêm da separação.
1 SEPARAÇÃO JUDICIAL
A Lei n. 6.515/77 manteve a separação judicial, como forma para terminar a sociedade conjugal. Assim dispõe o art. 3º: “A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime de bens, como se o casamento fosse dissolvido.”
A separação judicial corresponde ao instituto do desquite do Código Civil, revogado nessa parte. E tinha-se, tanto na Emenda Constitucional n. 09/77, como na Lei de Divórcio, a separação judicial como o prelúdio necessário[4] ao divórcio; uma vez que essa era a regra geral, tendo em vista que o divórcio direto somente ocorria em caráter excepcional, para aqueles que se encontrassem separados de fato havia mais de cinco anos, iniciada esta separação anteriormente há 28.06.77. Mas, com o advento da atual Constituição Federal de 1988 e da Lei n. 7.841/89 ocorreu o seguinte: conversão em divórcio da separação judicial, após um ano desta; ou divórcio direto após dois anos de separação de fato, iniciada a qualquer tempo.
Conforme leciona Maria Helena Diniz[5], citando Pinto Ferreira,
“a sociedade conjugal, embora contida no matrimônio, é um instituto jurídico menor do que o casamento, regendo, apenas, o regime matrimonial de bens dos cônjuges, os frutos civis do trabalho ou indústria de ambos os consortes ou de cada um deles. Daí não se poder confundir o vínculo matrimonial com a sociedade conjugal”.
A separação judicial, portanto, “põe ponto final à vida em comum, dissolve a comunhão conjugal e separa os cônjuges. Entretanto, conserva intacto o vínculo, de modo que lícito não será a qualquer deles, si et in quantum, contrair novas núpcias”[6]. Com a separação judicial, os deveres de coabitação, fidelidade recíproca e regime matrimonial de bens, termina, mas não o casamento. É essencial ficar claro que, não importa qual seja a causa da separação e o modo como essa se faça, a qualquer tempo a sociedade pode ser restabelecida, nos termos em que fora constituída, e em nada prejudicará o direito de terceiros, adquiridos antes e durante a separação, seja qual for o regime de bens.
As modalidades de separação judicial, segundo a Lei n. 6.515/77, são:
a) separação judicial consensual ou por mútuo consentimento (art. 4º);
b) separação judicial litigiosa: pedida por um cônjuge contra o outro (art. 5º).
Apesar de a lei não mencionar, entre as causas terminativas da sociedade conjugal tem-se a simples separação de fato. Ela “produz um certo relaxamento dos liames societários, com expressivo reflexo nos deveres e obrigações recíprocos, e conseqüências outras agora realçadas na nova legislação da família”[7].
1.1 Pressuposto de Existência
Para que a ação de separação judicial seja proposta, é necessário que exista o casamento. Se, porventura foi declarada a inexistência ou nulidade desse, não se poderá ingressar com uma ação de separação judicial.
E, conforme o eminente Pontes de Miranda[8], “ao juiz da separação judicial não é dado, salvo em reconvenção, decretar a nulidade, ou pronunciar a anulação. Não assim, se se trata de matrimônio não-existente. Então, cabe-lhe recusar-se a decidir a separação judicial, quanto ao mérito, declarando, antes, a inexistência ”.
Toda ação de separação judicial é constitutiva, apesar de forte dose de condenação (separação litigiosa), onde as partes têm que demonstrar a existência do casamento. Caso não tenham apresentado certidão de casamento junto com a petição inicial, o juiz designará prazo para que apresentem e se não cumprirem a determinação, o processo será extinto.
Conforme lição de Pontes de Miranda[9], no caso de urgência da separação e de certa prova do estado de casados, informando não ser possível a apresentação imediata da certidão respectiva, poderá ser homologada a separação consensual, ou proferida a sentença no processo de separação litigiosa em que ambos os cônjuges afirmem a existência do casamento.
1.2 Caráter Pessoal da Ação
Conforme o art. 3º, parágrafo 1º, da Lei do Divórcio, o procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges, sendo, portanto, uma ação personalíssima. São os cônjuges quem têm interesse, ou não, de dissolver a sociedade conjugal. Essa pessoalidade estende-se, também, a quem cabe contestar a ação. Portanto, somente marido e mulher têm legitimidade ativa e passiva. Somente a eles cabe propor a ação, defender-se ou não, reconvir e recorrer.
Assim decidiu o 1º Grupo de Câmaras do TJSP:
“A ação rescisória interposta contra decisão proferida em separação judicial não pode prosseguir havendo morte de um dos cônjuges, vez que a separação tem caráter personalíssimo e essa tipicidade contamina a rescisória, tornando-a processualmente impossível, a teor do art. 267, VI e IX, do CPC.” (RT 664/57)
A jurisprudência tem entendido que os filhos do casal podem ser parte na ação de alimentos, mas não têm legitimidade para recorrer na ação de separação judicial.
A ação ou a sentença de separação judicial não obsta o pedido de decretação de nulidade ou de anulação do casamento nem a litispendência da ação de nulidade ou de anulação obsta o pedido de separação judicial. Se passou em julgado a sentença que decretou a nulidade, ou que anulou o casamento, não mais se pode pedir a separação judicial: o casamento não existe mais. Nem a separação judicial decretada persiste.[10]
1.2.1 Morte de um dos Cônjuges no Curso do Processo
Com a morte de um dos cônjuges no curso do processo de separação judicial, esse é extinto, uma vez que a ação perde seu objeto, porque a morte extingue o vínculo matrimonial.
Assim decidiu a 6ª Câmara do TJSP, RJTJSP 671/156:
“No caso, o casal iniciou o processo judicial de separação consensual não ocorrendo a sentença homologatória porque, com o falecimento da mulher, houve desistência do cônjuge sobrevivente. A intervenção da apelante para que a separação venha a ser homologada, dando-se como irretratável o acordo após a assinatura do termo de ratificação, é inadmissível, considerando a natureza personalíssima da lide. Ainda que se possa entrever o interesse da apelante em querer a homologação para que, na condição de única ascendente da mulher falecida, possa aumentar o seu quinhão hereditário, ainda assim é despiciendo o fato porque a partilha não chegou a ser homologada, nem decidida.”
E a 2ª Câmara do TJMG, Ap. 78.997:
“Falecendo um dos cônjuges antes de transitar em julgado a sentença homologatória da separação consensual, sem constituírem-se, conseqüentemente, os efeitos da decisão, é de se decretar a extinção do processo, com fundamento no art. 267, IX, do CPC, eis que, sendo personalíssimo o direito dos cônjuges à separação, este não se transmite, tornando-se impossível a substituição processual.”
Mas, se transitou em julgado a sentença de dissolução da sociedade conjugal, ocorrendo a morte de um dos ex-cônjuges, poderá a execução prosseguir com o espólio do falecido, representado pelo inventariante, ainda que facultada a intervenção a título de assistentes litisconsorciais dos respectivos herdeiros, conforme entendimento da 2ª Câmara de Direito Privado do TJSP, JTJ 202/211.
1.2.2 Incapacidade do Cônjuge
Conforme o art. 3º, § 1º, segunda parte, da Lei do Divórcio, no caso de incapacidade, o cônjuge será representado por curador, ascendente ou irmão.
Devido a ser uma redação falha, dúvidas surgiram, na doutrina, quanto a dever ser o curador ascendente ou irmão, ou quanto à necessidade ou não de seguir-se uma ordem de preferência para a representação.
Pedro Sampaio[11] entende que a disciplinação atual estabeleceu, além da alternação (ou ... ou), uma ordem de preferência para a representação, de vez que, tendo o incapaz curador, este deve afastar a possibilidade de a representação caber ao ascendente e ao irmão.
Já Silvio Rodrigues[12] refere que “inovação é a representação pelo curador, único que deve ser investido de mandato legal, já que os outros, citados sem ordem de preferência, dispensam autorização judicial. Legitima-os a simples prova do parentesco, conforme o exige a lei”.
Para Yussef Cahali[13], “a representação[14] do incapaz será feita pelo seu curador; só não havendo, será representado sucessivamente pelo ascendente ou irmão; e não há exigência que o curador seja ao mesmo tempo ou ascendente ou irmão do pupilo”.
Essas dúvidas dizem respeito apenas quando o incapaz figurar no pólo ativo da ação, pois se se tratar de pólo passivo, quem irá representá-lo será, exclusivamente, seu curador.
Mas, em caso de ser o curador o outro cônjuge, deverá cessar o exercício da curatela, nomeando-se outro curador para o cônjuge interdito demandado, o qual terá poderes, inclusive, para reconvir.
Quanto ao pródigo, opina Pedro Sampaio[15]:
“Segundo o que preceitua o Código, o pródigo é relativamente incapaz (art. 6º,II), não podendo, por si mesmo, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado e praticar outros atos que impliquem alienação de bens (art. 459), a menos que o faça assistido pelo curador. Importa saber se o cônjuge declarado pródigo pode, ou não, estar em Juízo como autor, réu, ou como integrante da separação consensual. A censura da lei, no que importa ao tema agora considerado, incide em demandar e ser demandado e em transigir. Destarte, o pródigo deverá ser assistido por seu curador, apenas no que condiz com o seu ingresso em juízo e quanto à hipótese de haver transigência, no que concerne a aspecto econômico da ação, visto que ele poderá atuar, sem assistência, na prática de outros atos que não foram legalmente proibidos”.
1.3 Partilha dos Bens
Quando ocorrer dissenso entre os consortes, na separação judicial consensual, a partilha de bens obedecerá às regras do art. 982 e seguintes do CPC. E, em se tratando de separação judicial litigiosa, a partilha que a suceder, não sendo consensual, deverá igualmente adequar-se ao procedimento do inventário post mortem.
Resp 46.626, 4ª T. do STJ: “Separação judicial. Partilha. Divergência. Inexistindo consenso entre os cônjuges sobre a partilha dos bens, ainda não avaliados, aplica-se a regra do art. 1.121 do CPC. Recurso conhecido em parte e provido para excluir da sentença a partilha dos bens”
Pontes de Miranda diz: “O art. 1.121, par. ún., manda que se observem as regras jurídicas sobre inventário e partilha...”[16]
Na separação consensual permite-se a chamada cisão de procedimentos, ou seja, pode o magistrado homologar as disposições relativas aos alimentos, à guarda e visitas aos filhos, ao nome da mulher e a outras questões próprias à dissolução da sociedade conjugal, e não homologar a divisão dos bens, que será resolvida em processo próprio.
Quando a partilha ocorre nos termos do art. 982 e seguintes do CPC, não se cogita de sucumbência, nem do pagamento de honorários advocatícios, senão aqueles contratualmente devidos pela parte ao seu próprio patrono.
Superadas as fases de nomeação do inventariante, primeiras declarações, citação da parte contrária, o decênio para as impugnações, avaliação e pagamento dos encargos, as partes deverão apresentar seus planos de partilha (pedido de meação). É de se salientar que o prazo de 10 dias é preclusivo.
O inventariante deverá ser intimado para apresentar as negativas fiscais (CPC 1.026) e o juiz prolatará a sentença de partilha.
AgIn 596.142.919, 8ª CCTJRS: “Só com a comprovação do pagamento dos tributos, verificada pela Fazenda Pública, serão expedidos e entregues às partes os formais de partilha. Interpretação da Lei n. 9.280/96”
Segundo Fernando Malheiros Filho[17]:
“controvertido é o debate em torno da remuneração pelo uso de determinado bem comum, antes de efetivada a partilha dos bens, permanecendo todos em regime de comunhão. Àqueles que se filiam à não indenizabilidade do uso contrapõe-se a possibilidade da cobrança do aluguer, parecendo inequívoco que ultimada a partilha, constituído o condomínio, a remuneração será devida. Entende-se também viável a alienação judicial do bem comum, mesmo antes da partilha de bens, dês que tenham os ex-consortes deliberado nesse sentido”.
“... Na exegese do art. 627, tem-se que, no caso da separação dos consortes, antes da partilha, vale dizer, inexistentes a divisão ou a extinção da comunhão dos bens, persiste o condomínio da coisa móvel (veículo), indivisível por sua natureza e o não uso por qualquer dos consórcios não confere ao outro direito a receber aluguer ou prestação, sem que entre eles se tenha avençado negócio jurídico, a respeito de tal.” (REsp 12.081-0-SP - 3ª T. do STJ)
“Uso de bem comum, com exclusividade, por um dos ex-consortes. O cônjuge que não usufruiu do que mantém em condomínio com o ex-consorte, porque ainda não ultimada a partilha, possui direito de haver para si o ressarcimento dos valores pertinentes ao locativo. Apelo improvido.” (AC 597.209.816, 7ª T. do STJ)
“Separação judicial. Alienação de bem comum do casal. Descabe a manifestação de surpresa com o pedido de alienação judicial ante os termos do acordo entabulado, tendo o varão obstaculizado de todas as formas a venda do bem, que deveria ter promovido visto ser corretor de imóveis e residir no próprio bem, tendo sido intimado da avaliação e silenciado.” (AGIn 597.119.957, 7ª CCTJRS)
Na partilha consensual não há necessidade de igualdade de meação, mas havendo disparidade entre valores de um e outro, considera-se doação e quem recebeu a maior deverá pagar o imposto de transmissão, conforme entendimento consolidado do STF (imposto de reposição).
É oportuno, também, ressaltar-se que, ultimada a partilha consensual dos bens comuns e prolatada a sentença, após o trânsito em julgado, a parte que se entender lesada poderá impugná-la através de ação de anulação (vício de consentimento). Esse prazo prescricional, pacífica a jurisprudência, é de 4 anos, conforme art. 178, § 9º, do Código Civil. O dies a quo para o cômputo do prazo de prescrição deverá ser o da prática do ato, e não sua homologação[18].
2 AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL CONSENSUAL
A ação de separação consensual é um procedimento especial de jurisdição voluntária, que está previsto nos arts. 1.120 a 1.124 do Código de Processo Civil.
2.1 Juízo Competente
Por tratar-se de separação consensual, isto é, que depende da concordância de ambas as partes, o entendimento majoritário da jurisprudência e da doutrina é no sentido de que é competente o juízo da residência de qualquer dos cônjuges, desde que no Brasil. Mesmo porque o foro privilegiado tem como objetivo facilitar à mulher seu acesso à Justiça e à defesa de seus interesses. Por tratar-se de ação ajuizada por ambos os cônjuges, caberá a eles decidirem onde ajuizar tal ação.
Esse entendimento tem como base ser a competência do art. 100, I, do Código de Processo Civil relativa, o que enseja à mulher decidir se pretende ou não utilizar tal privilégio.
O Código de Processo Civil, em seu art. 92, II, diz que cabe ao juiz de direito processar e julgar as ações concernentes ao estado e à capacidade da pessoa, mas, conforme afirmam Cândido Rangel Dinamarco e Yussef Cahali[19], tal dispositivo legal está derrogado pela Lei Orgânica da Magistratura Nacional, cujo art. 22, § 2º, dá competência plena a juizes não vitalícios.
Assim decidiu a 3ª Câmara do TJSP:
“A Procuradoria da Justiça pretende a nulidade da sentença de separação litigiosa em face do que o art. 92, II, do CPC, argumentando que, como se trata de ação relativa ao estado da pessoa, não poderia ter sido pronunciada por juiz substituto, sem as garantias da vitaliciedade, irremovibilidade e irredutibilidade. Tal entendimento porém está superado pelo advento da Emenda Constitucional de 13.04.1977 (art. 144, §1º,b) e pela Lei Orgânica da Magistratura, art. 22, letra d § 2º. (Ap. 41.926-1)”
2.2 Quanto às Férias Forenses
Tendo em vista que é procedimento de jurisdição voluntária[20], não se suspende nas férias forenses.
Assim decidiu a 3ª Câmara do TJSP: “Sendo o processo consensual tipicamente de jurisdição voluntária, o prazo fluía nas férias. A jurisprudência deste Tribunal assim entende (RJTJSP 125/361).”
2.3 Pressupostos
São pressupostos da separação consensual:
a) estarem casados os cônjuges há mais de dois anos;
b) consentimento dos cônjuges;
c) homologação judicial.
O processo de separação por mútuo consentimento é muito singelo, mas deve obedecer ao que dispõem os arts. 1.120 a 1.124 do Código de Processo Civil, sob pena de nulidade.
A petição inicial da separação consensual deverá ser assinada por ambos os cônjuges, além do advogado das partes, ou ratificada em audiência. Caso os cônjuges não puderem ou não souberem escrever, é permitido que outra pessoa assine a petição a rogo. Também determina a lei que, caso as assinaturas não tenham sido lançadas na presença do juiz, deverão ser reconhecidas por Tabelião.
Não há nenhuma exigência legal de os cônjuges terem de relacionar os motivos que os levaram ao término da relação conjugal.
Os requisitos da petição inicial estão elencados no art. 1.121 do CPC.
Apresentada a petição inicial, o magistrado verificará se preenche os requisitos de lei, além das condições da ação e pressupostos processuais, ouvindo, na seqüência, os cônjuges, para que ratifiquem sua vontade, esclarecendo-lhes as conseqüências do ato.[21]
Caso o magistrado verifique que as partes estão plenamente cientes dos seus atos e das condições avençadas, mandará reduzir a termo suas declarações e depois de ouvir o representante do Ministério Público[22], no prazo de cinco dias, homologará o acordo. Se o juiz não se convencer do real interesse das partes (submetido ao princípio do livre convencimento, art. 125 do CPC), marcará dia e hora, com quinze a trinta dias de intervalo para que as partes voltem a juízo para ratificarem o pedido de separação consensual.
Será com a homologação judicial (sentença), que não é mero ato de chancela de um acordo, mas a fiscalização e controle desse acordo, uma vez que há, na maioria dos casos, interesse de filhos e não só dos cônjuges envolvidos, que a separação consensual terá eficácia jurídica.
O órgão judicante está autorizado a recusar a homologação (art. 34, § 2º da Lei n. 6.515/77)[23], sem ter o poder de alterar as condições estipuladas pelas partes, tendo, contudo, o dever de declarar as razões de sua recusa, p. ex., se perceber que a separação é meio de fraudar credores e não o resultado de uma impossibilidade de vida em comum. Se as partes não se conformarem, poderão apelar; porém, se admitirem que não preservaram o interesse de um deles ou dos filhos, terão de formular novo pedido de separação. Infere-se daí que a separação judicial consensual é ato judicial complexo, visto que a vontade dos cônjuges só produzirá efeito quando houver a homologação do órgão judicante, que tem presença atuante e positiva no processo.[24]
Observa-se, portanto, que a liberdade conferida aos cônjuges de contratar a dissolução da sociedade conjugal não é ilimitada, haja vista que poderá afetar interesse de terceiros, que podem ser tanto dos filhos, como também de outras pessoas e da sociedade como um todo. O juiz também poderá negar o pedido de homologação se “se convencer da insinceridade do pedido de um dos cônjuges, percebendo que sua vontade está dominada pela do outro ou se verificar que a separação é concedida por um deles mediante pactos leoninos, que resulte sacrifício gravíssimo de quem o aceitou”[25].
“Pode o juiz não decretar a separação, apesar de ratificado o pedido por termo, se entender que ocorre a hipótese do art. 34, § 2º, da Lei do Divórcio.” (STF in RTJ 113:788).
“Separação consensual. Homologação. Lei n. 6.515/77, art. 34, § 2º. Acórdão que entende que o juiz, dando pela inconveniência da conversão aos interesses de uma das partes, pode deixar de homologar a separação, não afronta qualquer dispositivo de lei federal, nem destoa de jurisprudência pré-existente. Antes, garante a exata incidência do art. 34, § 2º, da Lei do Divórcio”. (STF, RE n. 100.633, Rel. Min. Francisco Rezek, in RTJ 108:894)
Não é de se confundir a previsão legal do art. 34, § 2º, da Lei do Divórcio, com a Súmula 305 do Superior Tribunal Federal - “Acordo de desquite ratificado por ambos os cônjuges não é retratável unilateralmente” - uma vez que esta diz respeito à tentativa de modificar, unilateralmente, cláusulas pactuadas, enquanto que a norma legal da Lei n. 6.515/77, diz respeito à possibilidade de o juiz negar-se, fundamentadamente, a homologar acordo fulcrado em vício de vontade ou na existência de cláusulas prejudiciais a interesses dos filhos ou de um dos cônjuges.
Assim decidiu o STJ, no REsp. 1.116/RJ, Rel. Min. Athos Gusmão Carneiro, in RSTJ 2:277:
“Retratação unilateral. Súmula n. 305 do STF. A retratação é manifestação unilateral de vontade do cônjuge, sem necessidade de motivação. A faculdade do art. 34, § 2º, da Lei do Divórcio, é ato fundamentado do magistrado no exercício de seu munus, adotado com ou sem manifestação do interessado, com o objetivo de resguardar o interesse de filho ou de um dos cônjuges. Retratação unilateral e negativa de homologação são realidades jurídicas distintas e inconfundíveis.”
Hodiernamente, a Súmula 305 do STF está em desuso, pois em total descompasso com a orientação moderna do direito, prestigiando o formalismo, em detrimento da garantia do direito substantivo correspondente.
Assim decidiu o Min. Eduardo Ribeiro em voto proferido no REsp. n. 24.044-3 (da 3ª T. j. 15.12.1992, publicado na RSTJ 46:290):
“Parece-me que deve ser revisto o entendimento consubstanciado na Súmula n. 305 do STF...Há de ser repensado em vista do direito novo. Só se poderá continuar a aplicar a Súmula quando se reproduzirem aquelas circunstâncias do Código de 1939, ou seja, quando se marcar um prazo de reflexão e as partes voltarem e ratificarem o seu desejo de se separar. Não assim, quando o juiz supuser que há um propósito firme de separar, que na realidade não havia, o que se evidenciou pela própria retratação ofertada.”
3 AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA
Assim como na ação de separação consensual, a ação de separação judicial litigiosa é constitutiva negativa. Esta ação segue o rito ordinário e somente poderá ser proposta pelo cônjuge (ou pelo seu represente, se incapaz) que não lhe deu causa, com base nas circunstâncias previstas em lei, que autorizam essa separação, cabendo-lhe o ônus da prova.
É permitido às partes, a qualquer momento, no curso da ação de separação litigiosa, transformá-la em consensual (CPC art. 1.123).
Tem-se três espécies que separação litigiosa:
a) Separação litigiosa como sanção - dá-se quando um dos cônjuges imputa ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres matrimoniais (Lei n. 6.515/77, art. 5º, caput).
Torna-se muito difícil dizer o que seja conduta desonrosa. Os Tribunais pátrios têm entendido que é desonroso todo comportamento do cônjuge que implique menosprezo no ambiente familiar ou no meio social em que vive o casal[26].
São casos de conduta desonrosa: uso de entorpecentes, lenocínio, embriaguez (RF, 195:269; RJTJSP, 6:65, 9:108, 50:55), ociosidade, vício de jogo (RT, 491:95; RF, 187:239), exploração de negócios desonrosos, prática de crimes sexuais, entre outros. Hoje, com a Internet, temos a conduta desonrosa no caso de infidelidade virtual. Portanto, a infidelidade virtual é uma nova forma de relacionamento que pode dar causa à separação judicial litigiosa.
Para que se possa apurar a imputação de grave violação dos deveres matrimoniais, é necessário que haja violação dos deveres matrimoniais descritos no art. 231, do Código Civil, que são: fidelidade recíproca, vida em comum no domicílio conjugal, mútua assistência, guarda e educação dos filhos.
Quanto ao adultério, como forma de grave violação dos deveres matrimoniais, mais propriamente ao dever de fidelidade, é importante que fique claro que esse somente ocorre se houve voluntariedade de ação e consumação da cópula carnal propriamente dita.
Não são casos de adultério, mas de infidelidade moral, equivalente à injúria grave ao outro cônjuge: correspondência epistolar, cópula onanística, coito vestibular, aberrações sexuais, cópula frustrada, inseminação artificial.[27]
É causa de separaçã o abandono voluntário do lar conjugal por mais de 2 anos contínuos, por culpa exclusiva de um dos cônjuges, sem motivo justo.
Entre as causas de separação litigiosa, é a injúria grave uma das mais invocadas. São casos de injúria grave: expulsão do leito conjugal, transmissão de moléstia venérea, recusa das relações sexuais (RF, 205:181, 226:201; RT, 509:75, 540:207), ciúme infundado, práticas homossexuais (RT 496:66, 565:194), atentados ao pudor, relações imorais de familiaridade com pessoa do sexo oposto (RT, 459:183), proibição de cultivar relações com os familiares, maus tratos a parentes próximos do cônjuge (RT 388:132; RF 223:161), negação de tratamento urbano e cortês, imputação caluniosa de adultério (RT 473:63), desconfianças despropositadas, entre outras.[28]
b) Separação litigiosa como falência - quando há ruptura da vida em comum por mais de um ano, sem possibilidade de reconstituição (Lei n. 6.515/77, art. 5º, § 1º)[29].
c) Separação litigiosa como remédio - pode ser solicita quando um dos cônjuges é acometido de grave doença mental, manifestada após o casamento, e que torne impossível a continuação da vida em comum, e desde que, após uma duração de 5 anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável. (Lei n. 6.515/77, art. 5º, § 2º)
O § 3º, do art. 5º, da Lei n. 6.515/77 trata dos bens do cônjuge que não pediu a separação nos casos das letras b e c (espécies de separação litigiosa), assim dispondo: “Nos casos dos parágrafos anteriores, reverterão, ao cônjuge que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e, se o regime de bens adotado o permitir, também a meação nos adquiridos na constância da sociedade conjugal.”
A jurisprudência tem entendido que esse parágrafo não se aplica a matrimônios celebrados antes da vigência da LDi, pois ofenderia o princípio constitucional do respeito ao direito adquirido.
3.1 Juízo Competente
O juízo competente para propor ação de separação litigiosa é o do domicílio da mulher, nos termos do art. 100, I, do Código de Processo Civil e assim tem se posicionado a iterativa jurisprudência de nossos Tribunais, apesar de não comungar com essa idéia Yussef Cahali[30], que, em sua consagrada obra Divórcio e Separação, salienta: “Temos para nós que já não mais prevalece o foro privilegiado, assim estabelecido a benefício da mulher casada, porquanto conflita com o princípio da igualdade entre os cônjuges, proclamado no art. 226, § 5º, da Constituição Federal”.
Mas o próprio Cahali[31] reconhece: “É certo que a jurisprudência da Câmara Especial do TJSP está consolidada no sentido de que o foro privilegiado da mulher casada do art. 100, I, do CPC, não afronta o princípio constitucional da igualdade entre marido e mulher... E neste sentido, vem-se orientando a jurisprudência, especialmente do STJ...”
Em caso de ajuizamento pelos litigantes das ações de separação judicial e de alimentos em juízos diversos, o competente para o julgamento é o da ação de separação, pois, sendo esta conexa com a de alimentos, abrange-a (2ª Câmara do TJMG, Rev. de Direito Civil 2/198).
3.2 Separação de Corpos como Cautelar
A ação de separação litigiosa poderá ser precedida por uma ação separação de corpos, que é uma medida cautelar.
O art. 888 do Código de Processo Civil estabelece que “ o juiz poderá ordenar ou autorizar, ,a pendência da ação principal ou antes de sua propositura : VI- o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal”.
Ocorre que o art. 806 do Código de Processo Civil prevê que “cabe à parte propor a ação no prazo de trinta dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório “ e o art. 808 determina que “ cessa a eficácia da medida cautelar : I- se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806 ”.
Conforme leciona o professor José Maria Rosa Tesheiner, em sua obra “Jurisdição Voluntária”, as Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul em decisão n. 587 028 978, julgada em 11.12.87, decidiram que “ o deferimento do pedido de separação de corpos não tem a sua eficácia submetida ao prazo do art. 806 do CPC”. Essa decisão “importou em tirar a separação de corpos do âmbito da jurisdição contenciosa, para introduzi-la no círculo da jurisdição voluntária, não em decorrência de mudança ocorrida na lei ou na doutrina do processo, mas em decorrência de uma alteração nas concepções acerca dos direitos e deveres de um cônjuge em face do outro, em suma, em decorrência de modificação do direito material”.[32]
Súmula 10 do TJRS : O deferimento do pedido de separação de corpos não tem sua eficácia submetida ao prazo do art. 806 do CPC.
Assim dispõe o art. 8º da Lei n. 6.515/77: “A sentença que julgar a separação judicial produz seus efeitos à data do seu trânsito em julgado, ou à da decisão que tiver concedido separação cautelar”.
3.3 Citação
A citação deverá observar as regras do nosso Código de Processo Civil, mas é necessário que se faça a ressalva que consta do art. 222 do CPC, quando afirma que “a citação será feita pelo correio, para qualquer comarca do País, exceto: I- nas ações de estado...”
E o art. 82, inciso II, do CPC diz que “compete ao Ministério Público intervir nas causas concernentes ao estado da pessoa...”
3.4 Defesa do Réu
A defesa do cônjuge réu deverá ser oferecida no prazo de quinze dias da juntada do mandado de citação cumprido, em petição escrita, dirigida ao juiz da causa.
A defesa do réu é ampla.
Se o réu não se utilizar da reconvenção, em caso de improcedência da ação, ter-se-á, apenas a exclusão do pedido do autor, não se prestando, pois para postular o reconhecimento de responsabilidade do autor; nisto reside a distinção fundamental entre a simples contestação e a reconvenção.
Na contestação, dizem os tratadistas, a defesa é indireta, tende sempre à rejeição da demanda do autor, tendo por definição os mesmos limites da ação; a reconvenção é contra-ataque, a envolver uma demanda formulada por quem é réu no mesmo processo e contra quem o tornou réu. Portanto, para que a sentença possa concluir pelo decreto de separação judicial com reciprocidade de culpa, faz-se necessário que o réu ofereça reconvenção ou, se ainda possível, instaure uma demanda nova, com a unificação dos processos pela conexidade.[33]
Se o réu apenas contestou a ação, mas não reconveio, só ele poderá ser considerado cônjuge culpado ou responsável pela separação judicial decretada; apenas quanto aos efeitos correlatos da guarda dos filhos e da prestação alimentícia irá interessar o exame da situação familiar de cada cônjuge.
Assim consta da jurisprudência:
1ª Câmara do TJSP: “Deixando o cônjuge de reconvir, tudo quanto alegar contra o outro não poderá ser levado em conta para que o desquite possa ser decretado com fundamento em culpa recíproca” (RT 387/105 e RF 223/169).
3ª Câmara do TJMG: “Sendo a separação litigiosa proposta pela mulher e não se demonstrando a culpa do marido, ao revés, comprovando-se, robustamente, o adultério da esposa, o não-ajuizamento da reconvenção, que impede a decretação da separação por culpa da autora, acarreta a manutenção da relação marital, ainda que configurada a insuportabilidade da vida em comum, pela improcedência do pedido inicial (20/02/1992, Rel. Bady Curi, RT 700/151)
Apresenta-se, também, interessante decisão do TJRGS:
7ª Câmara Cível: Não tendo a prova testemunhal deixado clara a prática do adultério, não se pode falar em culpa do varão. Entretanto, há que se emprestar valor jurídico a impossibilidade de manutenção do casamento, pela ausência da “affectio” que lhe é própria, não se podendo condenar à convivência dois seres que não mais se suportam, pela singela razão de que não restou devidamente estampada nos autos a culpa sob qualquer de suas formas. Decretada a separação judicial sem culpa, face a evidente falência do matrimônio. Deram parcial provimento (Ap. Civ. n. 70000410688, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos).
É de se reforçar, que a inexistência de reconvenção na ação de separação litigiosa não afasta a possibilidade de ação autônoma contrária pelo réu, como já exposto.
3.5 Prova
O ônus da prova na ação de separação litigiosa segue a regra do art. 333 do CPC.
Mas, é importante que seja realçado que no processo de separação, o interesse público volta-se no sentido da rejeição da demanda, uma vez que o juiz deve buscar, sempre que possível, a preservação da sociedade conjugal, por isso, há sérias restrições quanto à confissão do réu como meio de prova.
“Em matéria de direito de família, a confissão da parte culpada não pode prevalecer” (1ª Turma do STF, maioria, RTJ 56/194).
Entretanto, segundo posição de Yussef Cahali, “tratando-se de confissão real, parece-nos extremado rigor exigir-se que outras provas sejam produzidas para confrontar-lhe a veracidade”. Entretanto, quanto à confissão ficta ou presumida, porque o réu foi revel e não contestou a ação, a jurisprudência e a doutrina apresentam divergências quanto à possibilidade de decretar a separação judicial com fundamento exclusivamente na revelia do réu ou determinando que o autor prove o que está alegando.
Com base no princípio que norteia a ação de separação, age corretamente o juiz ao determinar à parte que alega a infração grave dos deveres conjugais ou a conduta desonrosa, provar o alegado, independentemente da circunstância de não ter a outra parte se defendido. E, se o demandante não fizer a prova, mesmo ocorrendo a revelia da outra parte, a ação poderá ser julgada improcedente.
Quanto aos meios de prova, assim decidiu a 4ª Turma do STJ: “Processo Civil. Prova. A gravação clandestina, em fita magnética, de conversa telefônica não é meio de prova legal e moralmente legítimo. (RESP 2194/RJ)”
3.6 Sentença
A sentença da separação judicial é de força constitutiva negativa, uma vez que produz a extinção de um estado jurídico existente, ocorrendo a dissolução da sociedade conjugal.[34]
Nas palavras de Caio Mário da Silva Pereira, a sentença não produz coisa julgada absoluta, uma vez que tem o efeito de dissolver a sociedade conjugal e de decidir sobre matéria patrimonial, mas o juiz pode, a qualquer tempo, modificar o que fora deliberado em relação aos filhos, bem como quanto à pensão à mulher.[35]
É muito amplo o poder discricionário do juiz na valoração da prova nesta modalidade de processo, somente em caso de real convencimento do juiz é que esse deverá decretar a dissolução da sociedade conjugal. Se o magistrado não estiver convencido da culpabilidade do réu, deverá julgar improcedente a ação.
Em caso de revelia, essa não produz por si só os efeitos da procedência da ação, esse é o entendimento dos nossos tribunais.
“O interesse nas ações de separação, como em outros pleitos relativos ao Direito de Família, não fica restrito ao demandante. Assim, os efeitos da revelia não têm aplicação irrestrita, nem dispensam de prova da veracidade dos fatos alegados pelo autor, devendo o magistrado determinar de ofício a realização de provas. A inércia de quem não se defende deve ser apreciada e interpretada em cada caso, tendo-se em vista as circunstâncias que lhe podem dar outra significação. Assim, sem embargo da confissão ficta, há de se levar em conta a verossimilhança dos fatos e sua coerência com as demais provas carreadas ao processo. ( Ap. 98.942-1, 12.5.88, 4ª SC, 1ª SC TJSP, Rel. Des. Moretzsohn de Castro, in RT 634/5
“ A separação não constitui direito indisponível, tanto que pode ser feita por consenso das partes, daí incidir contra o cônjuge revel os efeitos do art. 319 do CPC; não se admitindo, porém, o julgamento antecipado da lide, tanto mais quando se tratar de separação litigiosa (com causa culposa) “ (3ª Câmara do TJBA, 25.09.1996, RT 737/338)
Observa-se, ainda, segundo o art. 46 da Lei do Divórcio que:
“ Seja qual for a causa da separação judicial, e o modo como esta se faça, é permitido aos cônjuges restabelecer a todo o tempo a sociedade conjugal, nos termos em que fora constituída, contanto que o façam mediante requerimento nos autos da ação de separação.”
A reconciliação representa a vontade comum dos cônjuges de desconstituir os efeitos da sentença de separação consensual ou litigiosa, uma vez que, sendo um ato jurídico não negocial, é, por excelência um ato bilateral[36], distinguindo-se da desistência, renúncia ou perdão. Participa da categoria dos actus legitimus, própria das relações jurídico-familiares, na medida em que não comporta subordinar-se a condição ou termo.[37]
4 EFEITOS DA SEPARAÇÃO JUDICIAL
Segundo Maria Helena Diniz[38], os principais efeitos da separação judicial são:
· Quanto à pessoa dos cônjuges:
1) Pôr termo aos deveres recíprocos do casamento, coabitação, fidelidade e assistência (Lei n. 6.515/77, art. 3º)
2) Impedir a mulher de continuar a usar o nome do marido, se condenada na separação litigiosa ou se teve a iniciativa da separação judicial fundada em ruptura da vida em comum ou moléstia grave do marido (Lei n. 6.515/77, art. 17. § 1º). Poderá renunciar ao direito se vencer a ação ou se a ação for de separação consensual.
3) Impossibilitar um novo casamento, já que o vínculo não foi rompido com a separação, mas somente com o divórcio.
4) Autorizar a conversão em divórcio, cumprido um ano de vigência de separação judicial.
· Quanto aos bens dos cônjuges:
1) Pôr fim ao regime matrimonial dos bens (Lei n. 6.515/77, art. 3º). Quando a separação for consensual, os cônjuges apresentam uma proposta de partilha, que será homologada pelo juiz. Quando a separação for litigiosa, caberá ao juiz decidir sobre os bens.
Deve-se observar o regime de bens:
· quando for o de separação, não haverá o que partilhar;
· quando for o de comunhão universal, seja qual for o motivo da separação judicial, o patrimônio comum do casal, trazido ou adquirido, será dividido ao meio;
· quando for o de comunhão parcial, partilham-se apenas os bens adquiridos na constância do matrimônio, ficando cada cônjuge com a metade, retirando-se, ainda, cada qual tudo o que trouxe para o casamento;
· quando o regime for dotal, deverá ser determinada a restituição do dote pelo marido.
É de ser observado, ainda, o preceito do art. 5º, § 3º, da Lei n. 6.515/773: “Nos casos dos parágrafos anteriores, reverterão, ao cônjuge que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e, se o regime de bens adotado o permitir, também a meação nos adquiridos na constância da sociedade conjugal.” (não se refere à comunhão universal).
Quando há bens imóveis, a sentença homologatória ou condenatória, além de averbada no livro de registro de casamentos, deverá também sê-lo no de imóveis.
2) Substituir o dever de sustento pela obrigação alimentar (Súmula 226 do STF - Lei n. 6.515/77, arts. 19, 21, §§ 1º e 2º, parágrafo único, 23, 29 e 30).
3) Suprimir direito sucessório entre os consortes, na falta de descendente ou ascendente.
· Quanto aos filhos:
1) Não altera o vínculo de filiação.
2) Passa-os à guarda e companhia de um dos cônjuges ou à guarda compartilhada. Se houver motivo grave, a guarda poderá ser dada a terceiro (Lei n. 6.515/77, arts. 16, 9º, 13, 11, 12, 10, §§ 1º e 2º)
3) Assegura ao genitor que não tem a guarda da prole o direito de visita, de tê-los temporariamente em sua companhia nas férias e dias festivos e de fiscalizar sua manutenção e educação (Lei n. 6.515/77, art. 15).
4) Garante aos filhos menores e maiores inválidos pensão alimentícia (Lei n. 6.515/77, arts. 16 e 20).
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[1] No Digesto encontramos conceitos de matrimônio. O de Modestino (Digesto 23,2,1) diz que “as núpcias são a união do marido e da mulher e o consórcio para toda a vida, a comunicação do direito divino e do humano”. O casamento romano não era um ato jurídico, que se aperfeiçoasse pelo cumprimento de formalidades especiais, estava, sim, integrado por dois elementos: objetivo (não bastava o simples acordo inicial de viver sob o casamento, mas era necessária a convivência duradoura dos esposos, com a introdução da mulher no domicílio conjugal) e o subjetivo (mostrava a intenção dos cônjuges de considerarem-se marido e mulher, consistindo na comunhão assistencial).
[2] Direito Civil - Direito de Família, vol. VI, 21.ed., Saraiva, p.17.
[3] Elementos Críticos de Direito de Família, ed. Renovar, Rio de Janeiro, 1999, p.169.
[4] CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação, 9.ed. São Paulo : RT, 2000.
[5] Curso de Direito Civil Brasileiro - Direito de Família, 15.ed. São Paulo : Saraiva, 2000, 5º v.
[6] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil - Direito de Família, 35.ed. São Paulo : Saraiva, 1999, p. 200, 2º v.
[7] CAHALI, Yussef Said ob. cit.
[8] Tratado das Ações, Bookller Editora e Distribuidora, Campinas/SP, 1998, 7º v.
[9] ob. cit.
[10] Pontes de Miranda, ob. cit.
[11] Divórcio e separação judicial, Rio de Janeiro, Forense, 1978.
[12] apud Yussef Cahali, ob. cit.
[13] ob. cit.
[14] O autor entende que houve uma falha técnico-jurídica por parte dos legisladores ao usarem a expressão representados, uma vez que se trata de uma hipótese de substituição processual, mas não de representação.
[15] apud Yussef Cahali, ob. cit.
[16] Miranda, Pontes de, Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1977, v. XVI, p. 128.
[17] O Procedimento de Partilha na Separação Judicial, no Divórcio e na União Estável, RT 787/maio de 2001, p. 96.
[18] Fernando Malheiros Filho, ob. cit., p. 98.
[19] Divórcio e Separação, ob. cit.
[20] O art. 174 do CPC diz o que se processa durante as férias, e apresenta entre esses atos os de jurisdição voluntária.
[21] Farias, Cristiano Chaves de Farias,. Separação e Divórcio, Revista Jurídica Consulex, ed.. Consulex, Brasília, Ano V, n. 111.
[22] “Na separação consensual o MP é simples fiscal da lei; não pode impugnar a partilha dos bens (RT 507/116), nem requerer-lhes a avaliação (RT 574/112; RJTJESP 45/82).
[23] Trata-se de norma derivada da influência francesa, mais propriamente do art. 22 do Código Civil francês.
[24] Caio M. S. Pereira, apud Maria Helena Diniz, op. cit.
[25] Orlando Gomes, ob. cit.
[26] Caio M. S. Pereira. op. cit., p. 178.
[27] Maria Helena Diniz, ob. cit.. p. 229.
[28] Caio M. S. Pereira apud Maria Helena Diniz, ob. cit., p. 231.
[29] O § 1º foi alterado pela Lei n. 8.408/92.
[30] ob. cit., p. 527.
[31] ob. cit., p. 529.
[32] Tesheiner, José Maria Rosa. Jurisdição Voluntária, Rio de Janeiro: Aide, 1992.
[33] Yussef Cahali, ob. cit., p. 619.
[34] Chiovenda, Instituições.
[35] Pereira, Caio Mário da Silva. Direito de Família, p. 156.
[36] Trabucchi. Istituzioni di Diritto Civile, p. 137
[37] Pereira, Caio Mário da Siva. Direito de Família, p. 157
[38] Ob. cit., p. 235.
Fonte: http://www.tex.pro.br/wwwroot/33de020302/acaodedissolucaodesociedadeconjugalmariahelenamihelon.htm