monografia " É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão " (Art.227 – Constituição Federal)

" Os pais tem o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tem o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade" (Art. 229 – Constituição Federal)

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

1. PÁTRIO PODER

1.1. Evolução e Conceito

1.2. Pátrio Poder quanto à pessoa e bens dos filhos

1.3. Suspensão e Destituição do Pátrio Poder

1.4. Procedimento da Perda e da Suspensão do Pátrio Poder

1.5. Extinção do Pátrio Poder

1.6. Aspectos relevantes do Pátrio Poder em outras legislações

1.6.1. Direito Inglês

1.6.2. Direito Francês

1.6.3. Direito Português

1.6.4. Direito Alemão

1.6.5. Direito Italiano

1.6.6. Direito Espanhol

1.6.7. Direito Suíço

1.6.8. Direito Mexicano

1.6.9. Direito Argentino

1.6.10. Direito Peruano

2. DA GUARDA DOS FILHOS

2.1. Conceito

2.2. Considerações Preliminares

2.3. Guarda no Estatuto da Criança e do Adolescente

2.4. Guarda Previdenciária

2.5. Guarda na Dissolução da Sociedade Conjugal

2.5.1. Guarda na Separação Consensual

2.5.2. Guarda na Separação Litigiosa

2.6. Responsabilidade Jurídica do Guardião

2.7. Nova Família frente à Separação Judicial, ou de Fato,e ao Divórcio

3. GUARDA COMPARTILHADA

3.1. Generalidades

3.1.1. Surgimento do Problema. Conceitos jurídico e psicológico. Princípio.

3.1.2. Evolução e noção de Guarda Compartilhada

3.2. A Guarda Compartilhada no Direito Brasileiro

3.3. Efeitos da Guarda Compartilhada

3.4. Vantagens e Desvantagens do modelo

3.5. Jurisprudências

CONCLUSÃO

REFERÊNCIA BIBLIOGRAFICA

INTRODUÇÃO

A velocidade das mudanças sociológicas e seus reflexos no direito de família, impuseram a intervenção da doutrina e da jurisprudência, que trataram de criar e ampliar hipóteses de fixação do regime de guarda dos filhos, neste contexto, a guarda compartilhada apresentou-se como uma dessas hipóteses.

Guarda compartilhada ou guarda conjunta consiste na situação jurídica onde ambos os pais, separados judicialmente, conservam o direito a guarda e a responsabilidade do filho, alternando em períodos determinados sua posse.

No decorrer do trabalho procura-se apresentar as diversas formas de guarda já em uso habitual em nosso ordenamento jurídico e suas conseqüências para a criança, vítima da dissolução conjugal de seus pais.

Neste aspecto, a guarda compartilhada, como todo tema da guarda, sofre com o mal trato técnico-legislativo e também de minguada e insípida construção doutrinária e jurisprudencial.

O que procura-se demonstrar, é a forma viciada que muitas vezes a legislação aplica este instituto no caso concreto. Trata-se de matéria em permanente construção que acompanha a célere evolução sociocultural do povo, não admitindo assim uma utilização ampla e geral para qualquer caso.

Com efeito, o objetivo do presente trabalho não é questionar a legislação vigente, muito menos pacificar paradigmas judiciais. Pelo contrário, pretende-se com estas reflexões buscar saídas e aplicações objetivas envolvendo a guarda dos filhos, procurando reduzir o romantismo e a emoção que influenciam negativamente os operadores do direito de família

1. PÁTRIO PODER

1.1. Evolução e Conceito

No direito antigo, a família era constituída por uma base aristocrática, constituindo-se o pátrio poder em autoridade rígida e severa. O chefe da família antiga era também o sacerdote do culto doméstico, demonstrando assim a forte influência religiosa.

O conceito de pátrio poder hodiernamente, difere do existente na antigüidade, principalmente antes do advento do Cristianismo. Outrora, como ocorria, por exemplo, entre os romanos, o instituto representava para seus titulares um poder absoluto, inclusive de vida e morte sobre os filhos.

Contudo, passo à passo, este poder teve suas prerrogativas alteradas, de forma que resta, agora, um direito de praticar determinadas funções, que visam a proteção e bem estar dos filhos.

No direito romano era assim, a severidade dos costumes descrita nos textos antigos, demonstra a autoridade suprema do pater familias , este, tinha o direito de vida e morte sobre o filho (ius vitae ac necis).

Somente em meados do século II, é que se vislumbrou substituir na potestas, a atrocidade pela piedade.

O tempo de sobrevivência de severidade e rigidez na potestas em Roma foi maior do que na Grécia, devido ao conservadorismo da economia agrícola em Roma, enquanto o povo helênico foi predominantemente comerciante e marítimo.

No direito germânico, o poder do pai não era tão severo quanto o do direito romano, o ponto fundamentalmente diferente, e que contribuiu para a evolução do instituto, foi o caráter dúplice das relações, no sentido de que pai e mãe tinham o dever de criar e educar os filhos e tal autoridade cessava com a capacidade do filho.

O direito, todavia, passou por significativas transformações a esse respeito, a idéia predominante é que a potestas deixou de ser uma prerrogativa do pai, para se afirmar como interesse dos filhos. Não visa beneficiar quem o exerce, mas sim, proteger o menor. Essa mudança de interesse, sugere a alteração de nomenclatura de pátrio poder para pátrio dever.

No mesmo sentido, não mais predomina a sua atribuição ao marido, ao contrário, é confiado aos pais, com indicação da igualdade jurídica dos cônjuges.

O direito positivo brasileiro foi sensível a toda essa evolução. O estatuto da mulher casada (Lei nº 4.121, de 17 de Agosto de 1962), como um corolário da igualdade jurídica da mulher, sagrou que, o pátrio poder competia ao pai, para tanto, deveria o exercer em colaboração com sua mulher. A mãe bínuba, quanto aos filhos do leito anterior, não perde o pátrio poder, podendo o exercer sem influência do marido.

Tal instituto, na lição de Washington de Barros Monteiro, perdeu seu caráter egoístico e, graças à influência do Cristianismo, constitui um conjunto de deveres, com base nitidamente altruística.–(1)

Mesmo com todo espírito reacionário e os resquícios das ordenações Filipinas e Afonsinas, é inevitável a consagração da bilateralidade nas relações pai-filho, a estipulação do poder parental a ambos os pais é a certeza do sentido de proteção e defesa dos interesses do menor.

Daí depreendem-se alguns conceitos, como para Caio Mário: " complexo de direitos e deveres quanto à pessoa e bens do filho, exercidos pelos pais na mais estreita colaboração "(2)

Para Silvio Rodrigues: " o pátrio poder é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes "(3)

Como interpretação e conseqüência do princípio da isonomia estabelecido no art. 226, § 5º da Constituição Federal, o estatuto da criança e do adolescente (Lei nº 8.069 de 1990), estabelece no art. 21 que: " o pátrio poder será exercido igualmente pelo pai e pela mãe ".

Os pais são civilmente responsabilizados pelos atos dos filhos menores que estejam em sua guarda ou companhia. Cabe ao pai e a mãe, suportar, através de seus bens, o ônus de ressarcir o dano causado.

A patria potestas, como direito de família, é indisponível, inalienável, irrenunciável e imprescritível, isto é, não de pode abrir mão dela, não pode ser transferida, é incompatível com a transação e não decai do genitor (salvo certas exceções que serão tratadas oportunamente) pelo fato de deixar de exercê-lo respectivamente.

1.2. Pátrio poder quanto à pessoa e bens dos filhos

A constituição de 1988 estabelece em seu art.229 o dever genérico imposto aos pais de assistir, criar e educar os filhos menores que, reciprocamente, devem ajudar e amparar os pais na velhice, carência e enfermidade.

A lei nº 8.069 de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), em seu artigo 22 estatui: " Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

As relações oriundas do pátrio poder sistematicamente se desdobram em duas ordens, os relativos à pessoa do filho e o outro de cunho patrimonial.

O artigo 384 do Código Civil enumera de forma bem clara e objetiva, os direitos e deveres que aos pais incumbem, referentes à pessoa dos filhos.

Na esfera patrimonial, o dever precípuo imposto aos pais, na constância do pátrio poder, é o de administrar os bens do filho.

Contudo, os poderes de administração não envolvem a disposição, ao pai não é lícito alienar os bens de raiz pertencentes ao menor, nem contrair em nome deste, obrigações que ultrapassem a simples gerência.(4)

O maior problema desta administração ocorre com o falecimento de um dos cônjuges, fazendo com que o cônjuge supérstite cuide do patrimônio que os filhos herdaram do outro.

O pai não é responsável, ou seja, não responderá pela administração dos bens do filho, a não ser que aja com culpa, e também não está, em regra, obrigado a prestar caução nem a lhe render contas.

Pelo efetivo exercício da administração, o genitor que possui o pátrio poder, não tem qualquer direito à remuneração.

Quando se confundem os interesses dos pais com os do filho, a requerimento deste ou do ministério público, o juiz lhe concederá curador especial para solução e fiscalização do conflito, sempre zelando pelo do menor.

Logo a seguir aparece como segundo dever, o usufruto sobre os bens dos filhos menores. O usufruto é inerente ao exercício do pátrio poder, cessando com a inibição do poder paternal, maioridade, emancipação ou morte do filho.

O pai que usufrui os bens dos filhos não é obrigado a prestar caução. Ele pode segurar as rendas dos bens do filho sem fazer prestação de contas de forma legítima, pois a lei o autoriza a fazê-lo como contraprestação dos encargos decorrentes da criação e educação dos filhos.(5)

O direito de usufruto em regra, está associado ao de administração, uma vez que, o genitor que possui o pátrio poder, percebe os frutos do patrimônio administrado, mesmo sendo perfeitamente possível existir um sem o outro.

Há administração sem usufruto, como nos casos do art. 390 do código civil e também existe usufruto sem administração, nesta última hipótese o pai assiste uma pretensão de entrega dos frutos contra o administrador. E, por último, há bens excluídos tanto do usufruto como da administração paternal, ficando sua gerência delegada a um curador especial designado pelo juiz, é o que ocorre por exemplo com os bens adquiridos pelo filho ilegítimo, antes do reconhecimento, evitando que o pai o faça com o propósito de se beneficiar com a administração e o usufruto desses bens. No mesmo exemplo podemos citar:

a) os bens adquiridos pelo filho em serviço militar, de magistério, ou em qualquer outra função pública;

b) os deixados ou doados ao filho, sob a condição de não serem administrados pelos pais;

c) os bens que ao filho couberem na herança (art. 1599) ou quando os pais forem excluídos da sucessão (art. 1602).

Todas estas hipóteses estão descritas no art. 391 do Código Civil.

1.3. Suspensão e Destituição do pátrio poder

Dentro do ambiente familiar, as preocupações com criação e educação da prole se apresentam como questões relevantes, já que as crianças de hoje serão os homens de amanhã.

Efetivamente, quando verificado o mal comportamento dos pais, prejudicando os filhos, o ordenamento jurídico reage e, dependendo da gravidade da falta, suspende ou destitui o pátrio poder.

Dá-se a suspensão do pátrio poder após a devida apuração e verificação dos fatos, se o pai ou a mãe abusar de seu poder, faltar com seus deveres ou arruinar os bens do filho.(6)

A suspensão representa medida menos grave, assim, extinta a causa que a originou e passados dois anos da respectiva sentença, o juiz poderá cancelá-la, se não enxergar qualquer obstáculo na volta do menor à companhia dos pais. A suspensão tem ainda o caráter facultativo, isto é, permite com que o juiz deixe de aplicá-la, se o pai ou a mãe se compromete a internar o filho em estabelecimento de educação, ou garantir, sob fiança, que ele será bem tratado.

A perda do pátrio poder é sanção de maior relevância e corresponde a inobservância de um dever mais importante, embora não se revista de inexorabilidade, não é como a suspensão, medida de caráter temporário.

O destituído do pátrio poder pode recuperá-lo, mas somente após decorridos cinco anos da sentença, desde que provada a regeneração do progenitor ou se desaparecida a causa que a determinou.(7)

Dada a seriedade das conseqüências, o juiz deverá examinar de forma mais cuidadosa o pedido de destituição, do que no de suspensão, sempre utilizando de imensa ponderação, porque acima de tudo, é o interesse do menor que está em jogo.(8)

Utilizando-se o art. 394 e 395 do Código Civil e ao art. 34 do Código de Menores, pode-se verificar os casos de suspensão e destituição judicial do poder paternal.

1.4. Procedimento da Perda e da Suspensão do Pátrio Poder

Por provocação do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse, pode iniciar-se o procedimento para a perda ou a suspensão do pátrio poder, sendo que a apreciação de tais ações é de competência da Justiça da Infância e da Juventude.(9)

Na petição inicial deverá conter a autoridade judiciária a quem se dirige, a qualificação do requerente e do requerido, esta será dispensada se o pedido for feito pelo representante do ministério público, a exposição dos fatos e pedidos e por fim, as provas.

O requerido deve ser citado pessoalmente para no prazo de dez dias, por todos os meios, oferecer resposta escrita, especificando as provas que irá produzir, arrolando testemunhas e documentos.

Ao magistrado é facultado se assim entender necessário, requisitar, de ofício, a pedido das partes ou do ministério público, de qualquer repartição pública, a apresentação de documento que tiver pertinência com a causa.

Se necessário, o juiz pode ordenar a realização de averiguação social ou perícia interprofissional para melhor esclarecimento acerca da verdadeira situação do menor.

Com a apresentação da resposta, abre-se vista ao Ministério Público por cinco dias, designando em seguida audiência de instrução e julgamento.

A sentença que decretar a perda ou suspensão do pátrio poder será averbada à margem do registro de nascimento do menor.

1.5. Extinção do pátrio poder

O pátrio poder chega ao fim pela morte dos pais ou do filho, assim, desaparecem o titular do direito e a razão de ser do instituto respectivamente.

Quando ocorre a morte dos pais, como o interesse é o de proteger o menor, impõe-se a nomeação de tutor, que passa a zelar pelos interesses pessoais e patrimoniais do menor.

Com a maioridade (21 anos) e a emancipação, também extingue-se o pátrio poder, a lei presume que nestes casos, o indivíduo não mais precisa de proteção, que é conferida aos incapazes.

No caso da adoção o que ocorre é uma transferência de pátrio poder, mas como este se extingue na pessoa do pai natural, o legislador incluiu tal hipótese entre as de extinção que se encontram dispostas no art. 392 do Código Civil.

1.6. Aspectos relevantes do pátrio poder em outras legislações

1.6.1. Direito Inglês

O direito de família inglês é instruído pelos mesmos princípios que o direito de família alemão, apenas com algumas diferenças.

Neste ordenamento prevalece o direito estabelecido por leis, mas também há ampla jurisprudência, em sua maioria interpretando estas leis.

O Children Ac 1990 introduziu novos conceitos no direito de família inglês, no que tange relações entre pais e filhos. O conceito base é a responsabilidade paternal (Parental responsability) que abrange os deveres e direitos que definem e caracterizam a posição dos pais na lei. Paternal responsability surge no caso de pais casados ,para ambos os pais e, no caso de não pais não casados, por meio de compromisso formal dos pais ou por meio da ordem judicial, neste caso, independentemente da vontade da mãe. São raros os casos nos quais só há responsabilidade paternal da mãe. A responsabilidade paternal não se perde no caso de divórcio.

O tribunal tem certos poderes de transferir a responsabilidade paternal a outras pessoas ou ao serviço público no caso de adoção, por exemplo, de crianças abandonadas). Nestes casos de transferência é possível que os pais naturais mantenham a responsabilidade e uma outra pessoa (por exemplo, um companheiro ou uma avó) recebe da mesma posição ao lado deles.

Para todas as outras questões de direito da criança, o tribunal tem um instrumentário de quatro ordens: residence, que determina a residência habitual da criança; contact, que estabelece o contato com qualquer outra pessoa e o modo deste contato; specific issue, que possibilita a decisão sobre um assunto determinado; e prohibited step, que estabelece uma obrigação de não fazer referente à educação da criança perante um detentor da responsabilidade paternal. As ordens do tribunal não dependem necessariamente de um pedido. Portanto, a intervenção do Estado na vida familiar é flexível e tem o potencial de ser muito ampla.

1.6.2. Direito Francês

No Direito Francês observa-se que houve uma mudança de denominação no conceito de pátrio poder, devido a evolução instituída por uma lei de 04 de Junho de 1970, assim, puissance paternelle foi substituída por autorité parentale.

Desde então, pai e mãe exercem igualmente a autoridade sobre os filhos.

A autoridade constitui um poder de proteção, sendo suas prerrogativas conferidas aos pais sobre os filhos (pessoa e bens), como contrapartida dos deveres e de responsabilidade que lhes impõe a procriação.

Além disso, seu detentor é sujeito a um controle judiciário, sendo assim, se maltratar o filho, poderá perdê-la.

Conforme jurisprudência, o titular da autoridade parental tem o dever de exercê-la no interesse dos filhos.

O art. 372 do Código Civil dispõe que na constância do casamento, pai e mãe exercem em conjunto sua autoridade, na falta de um deles, em relação a terceiros de boa-fé, o que age é considerado como se autorizado pelo outro, em ato referente à pessoa do filho.

Quando um dos pais falece ou perde sua autoridade, ao outro cônjuge cabe o exercício integral desta. Nos casos de separação e divórcio, é o poder judiciário quem decide com quem fica a guarda e determinando o direito de visitas do outro. Se nenhum dos pais puder exercer a autoridade, abre-se uma tutela.–(10)

1.6.3. Direito Português

A grande maioria dos doutrinadores portugueses entende ser o poder parental uma situação jurídica complexa, pois contrapõe faculdades e deveres, tratando-se assim de um direito eminentemente subjetivo.

Alguns doutrinadores mais antigos aludiam a possibilidade de castigar os filhos e, se incorrigíveis, de entregá-los à polícia, para que ficassem por certo tempo recolhidos.

Contudo, agora segundo o art. 1879 do Código Civil, no exercício do poder paternal, observa-se o interesse dos filhos.

Aos pais faz-se obrigação prover os filhos com tudo que for necessário para seu crescimento, até que possam, com seu próprio esforço, subsistir. Essa obrigação se prolonga mesmo após a maioridade ou emancipação, até a conclusão da formação profissional (arts. 1879 e 1880 Código Civil).(11)

A irrenunciabilidade do poder paternal é tratada no art. 1882, porém os pais podem ser inibidos de exercê-lo, por iniciativa do Ministério Público, algum parente ou guardião (arts. 1913 e 1915).

Essa inibição é temporária, pois pode ser suprida quando cessarem as causas que lhe deram origem.

Quanto aos bens dos filhos, aos pais cabe sua administração, com algumas exceções (art. 1888) e quanto aos rendimentos, esses podem ser utilizados para despesas com sustento, saúde, educação, etc., porém os pais não tem o usufruto dos bens.

1.6.4. Direito Alemão

Há várias décadas os doutrinadores alemães perceberam que o poder dos pais era muito diferente da patria potestas romana, sendo certo que o instituto era estabelecido no interesse do filho.

A autoridade parental pertence a ambos os cônjuges, sendo que em casos de conflito, caberá ao tribunal de tutelas resolver a questão. Essa autoridade é baseada na incapacidade do filho e é fonte de obrigações, preservando interesses egoístas dos pais e direito absoluto em relação a terceiros.

No que tange à proteção dos filhos, o principal é sua educação, e os pais tem o livre arbítrio na escolha dos métodos.

Não existe o direito de usufruto dos bens dos filhos, já que, o interesse se estabelece também aos seus bens. Há o direito de administrar os bens, porém sempre condicionado à prestação de contas.

O estado pode intervir quando o interesse dos filhos estão ameaçados, isto é, se os pais exercerem seu poder com abuso ou não cumpram suas obrigações.

1.6.5. Direito Italiano

A lei italiana suprimiu a patria potesta, substituindo-a pela potesta dei genitore, à qual o filho é sujeito até atingir a maioridade ou se casar. Deve ser exercida por ambos os pais, de comum acordo. Caso haja discordância em alguma questão de importância, qualquer um deles pode recorrer ao Poder Judiciário. Se um dos genitores está ausente ou incapacitado, o poder é exercido pelo outro. Ademais, o juiz pode decretar a sua perda, se o progenitor negligencia os deveres que lhe são inerentes ou abusa dos poderes, com grave prejuízo para o filho.

A potesta genitoria é autoridade que o ordenamento jurídico atribui aos genitores sobre os filhos menores no seu exclusivo interesse. Por outro lado, se trata de um conjunto de poderes-deveres, que deve ser exercitado no interesse do filho. O interesse que deve ser reconhecido aos pais é o de exercício de seu ofício, que, conforme os preceitos legais, é o de manter, educar e instruir a prole.(12)

Há de observar que o estado de filiação se adquire com o nascimento, o que é garantido pelo art.30 da Constituição, advindo do fato o dever e o direito dos genitores de manter, instruir e educar o filho, ainda que nascido fora do matrimônio.

O filho está sujeito ao poder dos genitores até a maioridade e esta, conforme o art. 2º do Código Civil, se alcança aos dezoito anos.

No que tange aos bens dos filhos, os genitores tem o usufruto, de acordo com os arts. 324 a 329 do Código Civil.

Os pais podem ser destituídos do pátrio poder, caso não cumpram seus deveres ou abusem de seus direitos, com grave prejuízo para os filhos, porém é possível a reintegração, quando cessadas as razões que lhe deram causa, conforme os arts. 330 e 332 do Código Civil.

1.6.6. Direito Espanhol

No Direito espanhol, a patria potestad é exercida pelo pai e pela mãe, sempre em benefício dos filhos, de acordo com sua personalidade, compreendendo deveres e faculdades, entre os quais velar por eles, tê-los em sua companhia, alimentá-los e educá-los, tendo em vista uma formação integral.(13)

Embora referindo-se aos deveres dos filhos, no que tange à obediência e contribuição aos encargos familiares, de acordo com suas possibilidades, o instituto é tratado de forma moderna, seguindo as legislações mais avançadas, tanto que os filhos devem ser ouvidos, sempre, quando se tratar de decisões que lhes afetem.

No caso de desacordo dos progenitores, estes poderão recorrer ao Poder Judiciário. Se o filho já tiver doze anos, obrigatoriamente deverá ser ouvido e também quando, ainda que não tenha atingido essa idade, puder se expressar.

Com algumas exceções, os pais é que administram os bens dos filhos, contudo, não tem direito ao usufruto, porém, podem utilizar em favor da prole, do que for necessário.

Se ocorrer descumprimento dos deveres aos pais inerentes, através de sentença fundamentada, eles podem ser privados parcial ou totalmente de sua potestad.

É possível, contudo, a recuperação do poder parental, em benefício do filho, quando cessada a causa que motivou a inibição.

O art. 171 do Código Civil, curiosamente trata da prorrogação do pátrio poder com relação a filhos que atingem a maioridade. Isso ocorre nos casos de incapacitados por deficiências ou anomalias psíquicas e, também, nos caos de surdos-mudos.(14)

1.6.7. Direito Suíço

Bem como ocorre em vários países europeus, na Suiça também não se utiliza o termo " poder ", porém a expressão " autoridade parental ". Na constância do casamento, o pai e a mãe exercem em conjunto, no caso de separação, o juiz pode confiá-la a somente um deles. Se os pais não forem casados, à mãe apenas cabe a autoridade, caso ela seja incapaz, for morta ou destituída da autoridade parental, pode-se transferi-la ao pai ou, nomear um tutor ao menor.(15)

Cabe aos pais determinar os cuidados necessários aos filhos, dirigir sua educação, com vista ao seu bem estar. Os filhos devem obediência aos pais e não podem deixar o lar sem a autorização destes.

Cabe aos pais também prover a assistência moral e material dos filhos, incluindo aí a educação religiosa, embora a partir dos dezesseis anos o filho tenha a livre escolha de culto.

Em caso de descumprimento dos deveres para com os filhos, os pais podem perder a autoridade parental, sendo assim nomeado um tutor.

Os progenitores é quem administram os bens dos filhos, podendo fazer uso de seus frutos para manutenção e educação, mas não lhes é entregue o usufruto dos bens, e devem prestar contas ao final da gestão.

1.6.8. Direito Mexicano

Asseveram alguns doutrinadores que, somente em Roma existiu o pátrio poder, pois, o que existe agora é uma instituição que, embora conservando aquele nome, referindo-se a relações do pai com o filho, não representa poder algum, porém um conjunto de obrigações, com alguns direitos para possibilitar o cumprimento daquelas.

A patria potestad sobre os filhos, oriundos de matrimônio, é exercida pelo pai e mãe, pelo avô e avó paternos e avô e avó maternos, pela ordem, sendo que, enquanto existir um ascendente, este deverá exercê-la.

No tocante aos bens dos filhos, os pais tem a administração, bem como o usufruto parcial, mas este direito cessará se perderem o pátrio poder.

O art. 444 do Código Civil trata da perda do pátrio poder. Isso ocorre por vários motivos, mas, principalmente, quando ele não é exercido a bem do menor, incluindo-se os maus tratos, o abandono, segurança, saúde e moralidade dos filhos. Curiosamente, o cônjuge que der causa ao divórcio também o perde.

1.6.9. Direito Argentino

A lei nº 23.264 de 1985, modificou, em grande parte, o Direito de Família Argentino. Sua nova redação dá uma nova conceituação ao pátrio poder, destacando três aspectos: a substituição da palavra obligationes por deberes; a inversão dos termos derechos y obligationes por deberes y derechos e a incorporação à norma da finalidade do pátrio poder, que é a proteção e formação integral dos filhos.(16)

Pela interpretação do art. 264 do Código Civil, o pátrio poder é um conjunto de deveres e direitos dos pais sobre a pessoa e bens dos filhos, para um efetivo cumprimento de sua proteção e formação, da concepção até a maioridade.

Na constância do casamento o exercício do poder paternal é exercido pelo pai e pela mãe, em caso de separação, a guarda é deferida para um deles enquanto ao outro cabe o direito de visita e a supervisão da educação.

O art. 265 refere-se à criação dos filhos, incluindo formação educacional e profissional, respeitando sempre sua condição e fortuna, para melhor desempenho, é lícita a utilização de bens dos filhos.

Os pais em conjunto administram os bens dos filhos, podendo ter direito ao usufruto.

Os casos de destituição do pátrio poder estão elencados no art. 307 do Código Civil, destacando-se o abandono, perigo à saúde física ou psíquica e moralidade. O art. 308 permite que os pais recobrem seu poder, se esta for a melhor opção aos filhos.

1.6.10. Direito Peruano

Verifica-se no art. 418 do Código Civil, que, pelo poder paternal, os pais tem o dever e o direito de cuidar da pessoa e dos bens dos filhos menores.

O pátrio poder é exercido conjuntamente por pai e mãe na constância do casamento, porém, no caso de separação ou de divórcio, ele será exercido por quem permanecer com a guarda.

Os pais é que administram os bens dos filhos com intuito de sustento e de educação, e com algumas exceções, tem direito de usufruto sobre estes bens.

Põe-se termo ao pátrio poder de forma não traumática, com a morte dos pais ou do filho e quando este completa dezoito anos. Neste ponto a legislação Peruana filia-se a européia, com efeito, a plena capacidade civil é atingida com aquela idade.

O art. 462 trata das hipóteses de perda do pátrio poder, destacando-se o abando no por mais de seis meses, dar exemplos inadequados, colocar os filhos para mendigar e etc.

Em determinadas circunstâncias, quando a conduta dos pais não é tão grave, eles podem ter seus direito limitados de acordo com o interesse dos filhos.

Após três anos da perda do direito, é possível requerer a restituição do pátrio poder, quando cessadas as causas que determinaram a destituição ou limitação.

2. DA GUARDA DOS FILHOS

2.1. Conceito

Guarda é uma palavra que advém do antigo alemão Warten (guarda, espera), em sentido genérico exprime proteção, observação, vigilância ou administração.

Em sentido restrito para o Direito Civil e Direito Comercial, guarda quer dizer uma obrigação imposta a determinadas pessoas de ter em vigilância, sempre zelando pela sua conservação, coisas que lhe são entregues ou confiadas.

É também empregada em sentido de depósito.

Já em outro sentido, é a palavra que designa uma pessoa que é colocada em algum lugar para vigiar o que ali se passa, defendendo o que está sob sua vigilância de qualquer ato de terceiros.

A expressão guarda de filhos é uma locução indicativa, ora de direito, ora de dever, que estabelece aos cônjuges, em conjunto ou a cada um, de zelar e proteger a prole nas diversas circunstâncias indicadas na lei civil.

Neste sentido, guarda significa custódia e proteção que é devida aos filhos pelos pais.

Para tanto é indispensável o emprego da palavra responsabilidade, do latim respondere, que assume significado de responsabilizar-se, assegurar, o que se obrigou ou praticou.

Em sentido amplo, responsabilidade exprime obrigação de responder por algo. É assim, a obrigação de satisfazer ato jurídico que se tenha convencionado ou cumprir fatos imputados por determinação legal. Revela ainda, o dever jurídico em que se coloca a pessoa, seja por fato ou omissão ou ainda, em virtude de contrato, para satisfazer a prestação convencionada ou para suportar sanções legais.

Desta forma, onde haja a obrigação de fazer, dar ou não fazer alguma coisa, ressarcir danos, suportar sanções legais, há a responsabilidade, em virtude da qual se exige a satisfação ou o cumprimento da obrigação ou da sanção. Essa responsabilidade convencionada ou descrita em norma jurídica, faz com que a obrigação se exija e o dever se imponha.

2.2. Considerações Preliminares

Hoje em dia, como direito função, pátrio poder tem o significado de instrumento para realização concreta de dever correspondente, ou seja, é um instrumento à disposição dos pais para exercer o dever de assistência, amparo, sustento e direção na formação da responsabilidade dos filhos. É um meio de tutela e, não de posse.

A guarda enquanto manifestação do pátrio poder, pressupõe a convivência no mesmo local, que se desdobra em inúmeras faculdades, como autorização para sair de casa, direito de visitas, de vigilância, com intuito de evitar que os filhos se sujeitem a perigo de ordem pessoal ou que ofereçam perigo a terceiros.

Por isso, o cônjuge toxicômano, ébrio, desidioso ou até mesmo assoberbado de encargos profissionais, não é indicado para assumir a guarda.

Abrange ainda a faculdade de controle de comunicações postais, telefônicas, de acesso a leituras, espetáculos, etc., de correção moderada, educação, formação física, mental e espiritual e dever de assistência material e moral.

Sabido que o pátrio poder não é absoluto, que está confinado a probabilidade de prejuízo material ou moral aos filhos, a guarda está sujeita as mesmas restrições. Tal probabilidade é o bastante para a excluir quando se esboce inaptidão para assegurar os valores pessoais dos menores que o direito de guarda se propõe a proteger.

A regra geral está em que disponha o juiz como lhe pareça a guarda adequada à tutela a que se presta. Em outras palavras, não é suficiente, por exemplo, que sejam ambos responsáveis pela separação para que se confiem os filhos menores à guarda materna, ou, em caso de responsabilidade exclusiva, à guarda do cônjuge inocente.

Tais normas atuam, quando à responsabilidade legal de um ou ambos cônjuges se associe indicação de inidoneidade para a guarda, expressa através de falta de qualificação ética, imaturidade psíquica, incapacidade material ou qualquer defeito de ordem bio-psicológica que não recomende a atribuição do encargo, em atenção aos interesses dos menores.

O instituto da guarda, implícito no texto constitucional vem assegurar a toda criança o direito de ter um guardião a protegê-la, prestando-lhe toda assistência na ausência dos genitores, porém não se confunde com o pátrio poder. Mesmo sendo a essência deste, nele não se esgota, pois a guarda pode ser exercida isoladamente e o pátrio poder pode existir sem a guarda.

A rigor, a guarda é o principal atributo do pátrio poder, todavia, passa a ser restrita ao guardião enquanto não forem os pais destituídos ou tiverem suspenso o pátrio poder, subsistindo aos pais biológicos certas obrigações, tais como o exercício do direito de visitas e a obrigação alimentícia.

Vale ressaltar também, que o instituto da guarda se distingue da tutela e da adoção, apesar de ser medida preparatória para o deferimento delas, já que, a guarda e o pátrio poder podem ser exercidos simultaneamente ou isoladamente sem restrição, a tutela pode subsistir com a destituição ou suspensão do pátrio poder, da mesmo forma que em relação à adoção, onde ocorre para o filho uma transferência do pátrio poder ao pai adotivo, e por parte do pai biológico a transferência legal irreversível.

2.3. Guarda no Estatuto da Criança e do Adolescente

Criada pela lei 8.069/90, a guarda descrita no estatuto da criança e do adolescente visa atender a criança que se encontre em flagrante estado de abandono, ou tenha sofrido falta, omissão ou abuso dos pais, para tanto, não importa a prévia suspensão ou destituição do pátrio poder, tanto que o detentor da guarda pode a qualquer tempo reclamar o direito de retirar o menor da posse de quem a esteja ilegalmente detendo.(17)

Ao guardião, mesmo a título precário, cabe o deferimento da guarda pelo estatuto, e a este, atribui-se obrigações de criação, educação e assistência material e o direito de exigir do menor respeito e obediência.

O guardião tem a obrigação de fornecer alimentos, mas poderá também pedi-los a quem tenha obrigação legal de os prestar, pois é certo que o titular do pátrio poder não fica isento dessas responsabilidades e, ainda que na função de guardião, responderá pelos danos que o menor causar em procedimento de reparação civil.

Estas crianças e adolescentes na maioria das vezes, acabam por integrar a família como membros dela.

Visando esta regularização, basta a concordância dos pais biológicos e realização de laudo social feito por equipe interprofissional, para que se apure as condições em que vive o menor e se a nova condição vai atender seus interesses.

Desta forma, com a oitiva do curador de menores, através de parecer, o juiz proferirá decisão delegando guarda definitiva aos pretendentes, tendo como benefício a inclusão do menor na previdência social.

A guarda pode ter caráter definitivo ou provisório. Quando apresenta-se com caráter definitivo, regulariza a posse de fato.

Quando a guarda aparece com caráter cautelar, preparatório ou incidente, temos modalidades de guarda provisória.

Seu caráter cautelar impõe-se quando o menor encontra-se abandonado e sua situação depende de definição. A criança ou o adolescente são colocados sob a guarda de uma pessoa, provisoriamente, até que sejam tomadas medidas adequadas para a tutela de seus interesses.

Ela assume caráter preparatório quando pedida antes do processo principal. É o que se passa na adoção e na tutela. Aquele que pretende o menor, sob uma dessas formas, pede ao juiz a guarda provisória.

É incidente quando, no correr do processo de adoção ou tutela, o juiz defere a guarda a terceiro, ou mesmo aos pretendentes.

No caso de o juiz afastar os pais do pátrio poder, a guarda é entregue a um terceiro. Isso se dando no decorrer do processo respectivo.

O estatuto ainda prevê uma forma diferenciada de guarda fora dos casos de tutela e adoção, a guarda excepcional para fins de representação dos pais biológicos ou responsável para determinado ato, observando-se não se tratar de representação plena, mas de atos a serem praticados por um guardião temporário como a autorização para o casamento em virtude de estarem os pais ausentes ou em local incerto e não sabido.(18)

Devido a tantas peculiaridades de cada caso, encontra-se a guarda subsidiada, onde não é possível tutela ou adoção, por exemplo crianças ou adolescentes portadores de deficiências físicas ou mentais que não encontram candidatos para a adoção e que necessitam de tratamento especial.

O artigo 34 do Estatuto prevê tais necessidades e impõe ao estado a criação de programas de lares remunerados com pessoas habilitadas para atender casos específicos de abandono comprovado, sem possibilidade de retorno dos menores à família original. Por estarem os pais desaparecidos, falecidos, internados em Hospitais Psiquiátricos ou cumprindo pena em estabelecimento prisional.

Quando esse tipo de programa não é instalado, cabe ao estado incentivo e manutenção dos já existentes, principalmente nos casos de menores deficientes abandonados, não raro a população em geral cumpre o papel do estado, recolhendo menores em total estado de abandono, essas pessoas caridosas, com pouco dinheiro e muita criatividade propiciam aos menores recolhidos um verdadeiro lar, com a presença inclusive de pai, mãe e irmãos achados por acaso.

Evidentemente que pessoas com essa capacidade plena de doação, merecem respeito e ao estado cabe lhes propiciar condições para continuarem a exercer suas tarefas e facilitar o deferimento da guarda sem qualquer restrição, contudo, fiscalizando os voluntários, principalmente no que tange crianças portadoras de anomalias.

O artigo 28, § 1º estabelece a oitiva sempre que possível da opinião da criança e do adolescente, reclamando do juiz atenção na escolha entre família natural e a família substituta. Esse direito de expressão é mais um elemento comprobatório a ser levado em consideração pelo juiz. Trata-se de norma que reflete o direito da criança ou jovem aquiescer, conscientemente, à aplicação da medida.

Já em seu artigo 28, § 2º, o estatuto define como critério de preferência para colocação em família substituta, o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade.

O artigo 31 do estatuto dispõe sobre medida excepcional, que se refere a colocação do menor em família substituta estrangeira, todavia essa forma só é possível em se tratando de adoção.

Ao estrangeiro residente no país são facultadas a guarda, a tutela e a adoção como aos nacionais, atendido o princípio constitucional do artigo 5º, caput, que trata da isonomia entre brasileiros e estrangeiros que vivem no país quanto ao exercício de direitos e deveres.

De qualquer maneira, a família substituta deve refletir uma linha de continuidade do grupo social ao qual ela pertence, refletindo o direito à convivência familiar e comunitária, fundamental ao seu desenvolvimento.

2.4. Guarda Previdenciária

Este tipo de guarda é comumente utilizada por avós, no intuito de incluir os netos como dependentes. Continua sendo muito exercitada apesar de seu indeferimento com freqüência.

Sabendo-se que a finalidade da guarda é dar um lar substituto para o menor nos casos de ausência da família original ou impossibilidade de ser criada por ela, é um ato contraditório deferir-se a guarda para os avós, quando a criança esteja morando com os pais biológicos e por estes seja mantida.

É fato muito comum os filhos ao se casarem, continuarem morando com os pais, e com o nascimento dos filhos, enxergando a possibilidade de no futuro, esses usufruírem de direitos previdenciários dos avós, é que se pleiteia a guarda previdenciária.(19)

Como já foi dito, esta espécie de guarda é muito criticada e vem ocorrendo inúmeros casos de indeferimento nos tribunais, no entanto, deve ser analisado caso a caso, pois há situações em que se faz necessária essa medida, como por exemplo, menor em estado precário de saúde.

Com a evidente precariedade da previdência social, onde muitos exames e cirurgias básicas deixam de ser oferecidos, é que a guarda previdenciária faz sentido, apresentando maiores garantias a seus beneficiários. Além do que, o ECA não proíbe esse tipo de guarda, mas, ao contrário, prevê, no § 2º do artigo 33, a excepcionalidade da guarda fora dos casos da tutela e da adoção.

2.5. Guarda na Dissolução da Sociedade Conjugal

2.5.1.Guarda na Separação Consensual

Quando o assunto se refere à guarda de menores e regulamentação do direito de visitas na separação do casal, nos deparamos com uma das questões mais delicadas no direito de família.

A partir do momento em que se encontram dificuldades de relacionamento por qualquer motivo que seja, e não havendo mais possibilidade de manter o convívio conjugal, é porque o casamento tido com indissolúvel chegou ao fim.

A forma mais correta e madura de se encerrar este convívio é através da separação consensual.

Agindo dessa forma, o casal livremente passa a optar e estabelecer as regras atinentes a guarda dos filhos, pensão alimentícia, direito de visitas e partilha.

O juiz nesses casos, não fica alheio às regras impostas pelos cônjuges em relação aos filhos, ele não age como mero espectador, muito pelo contrário, além de aconselhar e orientar o casal, pode se negar a homologar a separação, se entender que há visível prejuízo à criança.

Um bom exemplo, é quando o juiz na audiência percebe a inquietação por parte da mulher quando no acordo consta a guarda de uma criança de apenas oito meses para o pai, com restrição inclusive ao direito de visita materno, nesse momento, o juiz deverá ponderar com o casal sobre a atenção devida a uma criança em tenra idade, onde se faz indispensável a presença materna.

Constitui uma agressão ao direito da criança substituir o seio materno por mamadeira, porque o pai não quer abrir mão do filho.

Após todo esclarecimento dado pelo juiz, inicia-se a mediação, aqui o casal observará a dura realidade da separação e a obrigatoriedade da divisão de responsabilidades para com os filhos.

Geralmente três situações ocorrem com mais freqüência, na primeira, a mulher rejeita a guarda do filho, mesmo orientada a respeito de sua preferência em razão da pouca idade do filho, restando a ela apenas a regulamentação de visitas, na segunda, as partes não chegam a um consenso e a proposta recusada por um dos cônjuges, se transformará em separação litigiosa no futuro e a terceira situação ocorre quando os cônjuges acatam as orientações e estabelecem a guarda com a mãe, restando ao pai a obrigação alimentar e o direito de visitas.(20)

Todavia, vale dizer que a prudência e o zelo não podem ultrapassar a orientação e aconselhamento, pois medidas sociais e psicológicas não devem ser recomendadas sem indicação ou imposição de um profissional, além do que, essa tarefa não pertence ao judiciário no processo de separação consensual.

2.5.2.Guarda na separação Litigiosa

Esse tipo de ação certamente é a mais embaraçosa, exigindo do julgador extrema perícia e habilidade, sempre priorizando o interesse das pessoas ao do patrimônio.

O legislador de 1916 estabelecia no art. 326 normas atinentes a guarda dos filhos na separação litigiosa, e Clóvis Beviláqua assim separou de acordo com interesse dos filhos:

1- o princípio capital rezava que os filhos menores ficariam com o cônjuge inocente;

2- se ambos fossem culpados, ficariam com a mãe os filhos menores, salvo se o juiz verificasse que de tal solução pudesse advir prejuízo de ordem moral para eles;

3- se considerasse que não devessem os filhos permanecer na guarda da mãe, nem do pai, deferi-la-ia à pessoa notoriamente idônea da família de qualquer dos cônjuges, ainda que não mantivesse relações sociais com o outro, a quem, entretanto, seria assegurado o direito de visita (art. 326, § 2º)(21)

Neste tema o que sempre se firmou como prioridade foi o interesse dos filhos, assim, ao juiz foi concedido totais poderes para, a bem deles, dispor de forma contrária a situação dos filhos para com os pais.

A Lei nº 6.515, de 26 de Dezembro de 1977(Lei do Divórcio), voltou ao assunto, repetindo muitas vezes o Código Civil e determinando regras específicas mais condizentes com a realidade atual.

Quando a separação fundar-se em conduta desonrosa imputada de um cônjuge ao outro ou grave violação do casamento (art. 5º da lei), os filhos menores ficariam com o cônjuge que a ela não houver dado causa.

Se ambos os cônjuges forem responsáveis (culpados) pela separação judicial, os filhos menores ficarão com a mãe, salvo se desta situação o juiz entender que haja prejuízo moral para eles.

Observando o juiz que os filhos não devem ficar nem com o pai nem com a mãe, a guarda será deferida a pessoa notoriamente idônea da família de qualquer em deles (art. 10, § 2º).

Quando um dos cônjuges provar a ruptura da vida em comum há mais de cinco anos consecutivos, e respectiva impossibilidade de reconciliação. Os filhos permanecerão em poder do cônjuge em cuja companhia estavam durante o lapso da vida em comum (art. 11 da Lei nº 6.515, com a redação introduzida pela Lei nº 8.408, de 1992).

Conforme a lei do divórcio, a separação judicial poderá ocorrer também se um dos cônjuges estiver com grave doença mental manifestada após o casamento, tornando impossível a continuação da vida em comum, desde que, depois de uma duração de cinco anos a enfermidade seja reconhecida como de cura improvável (art. 5º, § 2º).

Neste caso o juiz deferirá a guarda ao cônjuge que estiver em condições de assumir a responsabilidade e educação.

Reproduzindo o código civil em seu artigo 327, o art. 13 da lei do divórcio dispõe que o juiz poderá, se houver motivo relevante, a bem dos filhos, estabelecer responsabilidade diferente a que tinha sido homologada.

Tanto código civil (art. 328), quanto a lei do divórcio (art. 14), estabelecem que no caso de anulação do casamento deverá seguir o disposto para os casos de separação judicial.

Ao cônjuge em cuja a guarda não estejam os filhos, é assegurado o direito de visitas e de tê-los em sua companhia, bem como fiscalizar sua educação.

Como inovação, o art. 16 da lei do divórcio estabelece que a prestação de alimentos aos filhos menores estende-se aos filhos maiores inválidos.

De forma ampla, o sistema jurídico brasileiro seguiu a orientação dos documentos internacionais no que dia respeito a proteção da criança, ou seja, maior interesse da criança como princípio.

2.6. Responsabilidade Jurídica do Guardião

Aspecto importante e que deve ser levado em consideração no que diz respeito à guarda do genitor, é a responsabilidade civil, ou melhor, às perdas e danos decorrentes de qualquer ato culposo, ou doloso, praticado pelo filho menor.

Competindo aos pais o dever de guarda e de educação, o legislador torna-os também responsáveis pelos danos causados pelo menor, conforme estabelece o artigo 1.521, I do Código Civil.

Trata-se de uma contrapartida de sua autoridade, ou seja, direitos e vantagens de um lado, obrigações e ônus, de outro.

Para que se desencadeie a responsabilidade dos pais em relação à reparação do dano causado, três condições são necessárias: a presunção de responsabilidade diz respeito ao pai e a mãe, enquanto exercem o direito de guarda; a responsabilidade dos pais só é presumida enquanto se referir a um filho menor com eles coabitando e a responsabilidade dos pais só é considerada se a criança cometeu um fato culposo.(22)

A primeira presunção é importante por que limita a responsabilidade aos pais e não a terceiros que, provisoriamente, detém a guarda da criança.

A noção de guarda que aqui deve-se ter, é em sentido mais jurídico que material, ou seja, se a guarda fosse interpretada num sentido material, a responsabilidade dos pais deveria ser excluída, sempre que a criança fosse confiada a um terceiro.

No segundo caso, a presunção só pode ser invocada enquanto os filhos são menores, logo, a maioridade exclui a presunção de responsabilidade em relação aos pais.

Neste caso é fundamental a coabitação dos filhos menores com os pais, por que daí decorre a idéia de vida em comum, familiar, que é garantidora da fiscalização dos pais pelos atos dos filhos.

E, por último, a ocorrência de culpa é fundamental à caracterização da responsabilidade e, conseqüente reparação. Aqui se reafirma uma condição geral da responsabilidade civil.

O que importa saber é se a criança tinha, ou não, discernimento suficiente para que se lhe impute um fato culposo, logo, uma criança demente não tem discernimento, e, pois, não pode ser responsabilizada por culpa.

Questão que aparece dividindo a doutrina e de caráter mais complexo, refere-se a responsabilidade de menores em tenra idade. Tudo dependerá das circunstâncias que envolvam cada caso concreto.

Na maioria das vezes, fica excluída a possibilidade desta criança reparar determinado dano com base em fato culposo, contudo, se comprovado for que o ato praticado por esta criança era destes que pode ser praticado por outras crianças da mesma idade, independentemente da educação que receberam, o fato escapa da qualificação de culposo ou ilícito.

No caso das três presunções se encontrarem reunidas, o pai e a mãe são solidariamente responsáveis pelos atos dos filhos, já que sobre os genitores decai uma presunção de culpa derivada, ou de falha na educação ou de má educação. Os pais são responsáveis pelos atos dos filhos.(23)

Outro fato delicado é a indagação da solidariedade na responsabilidade, quando da instauração da monoparentalidade.

No que tange a separação de fato, entende-se que não há dúvida, como esta modalidade é alheia ao mundo jurídico, as presunções se inclinam em direção à manutenção da solidariedade na responsabilidade.

Em se tratando de separação judicial, ou de divórcio, que tem como efeito imediato a determinação unilateral da autoridade parental (colocação do filho sob a guarda de um dos genitores), não há mais que se falar em solidariedade, uma vez que, o genitor sobre o qual recaiu a guarda é que tem presunção de responsabilidade.

Esta regra como muitas outras do direito de família não é absoluta, assim, o genitor-guardião, só será responsável na medida em que o filho coabita consigo, tal coabitação não só como um vínculo de dependência jurídica. Mas também de dependência material entre genitor e filho.

Finalmente, o genitor pode a qualquer tempo invocar as causas gerais de exoneração, ou seja, força maior, caso fortuito, culpa de terceiro, etc., nestes casos, competirá ao juiz se pronunciar sobre a culpa ou não do genitor-guardião.

2.7. Nova Família frente à Separação Judicial, ou de Fato, e ao Divórcio

A guarda decorrente da separação consensual ou litigiosa, divórcio ou separação fática, onde um dos progenitores passa a deter a responsabilidade para com a prole, destinando ao outro o direito de visitas, é a mais comum forma de família monoparental.
(24)

No entanto esse tipo de guarda onde o pátrio poder é exercido por apenas um dos genitores e seus parentes, torna falho o direito à filiação, pois restringe a presença materna ou paterna, trazendo grandes prejuízos à formação da criança.

A falta do pai na família monoparental faz com que a criança estabeleça vínculos com avós, bisavós e tios em substituição a figura do pai.

A família monoparental, deve se ater aos cuidados tidos como indispensáveis na formação da prole, permitindo que a criança viva a sua infância na sua totalidade.

Muitas vezes como decorrência da separação dos pais, a criança pode ficar com a sensação de culpa pelo fato.

Grande parte das desavenças em varas de família são ocasionadas por imaturidade dos casais e são representadas em geral por:

a- mulheres que buscam na guarda dos filhos apenas a segurança de uma pensão alimentícia;
b- homens que manipulam os filhos com intuito de denegrir a conduta da mulher;
c- mulheres que abandonam seus filhos por um novo amor;
d- homens que abandonam os filhos e a mulher, por não possuírem instinto paternal;
e- homens e mulheres que, apesar de persistirem com a responsabilidade alimentícia, ignoram os filhos, sequer o visitam, passando as crianças a ser um fardo pesado em suas vidas.

Não se discute que a separação cria grande indisposição no seio da família, pois, não raras vezes os filhos viverão nesta ou naquela casa, afastando-se do convívio diário dos pais, restando-lhes o direito de visitar o não detentor da guarda.

Bom seria em nossa cultura e ordenamento jurídico a fixação de guarda compartilhada, pois mesmo com a ruptura dos pais, os mesmos continuam a exercer em comum a autoridade parental. Com esta integração familiar, dificilmente ocorrerá alguma deformação de personalidade, pois a família continua bem constituída.

O Poder Judiciário não está incumbido de solucionar os conflitos emocionais oriundos da inconveniência do relacionamento afetivo ou os fatores psicossociais que geraram ou contribuíram para o desregramento familiar, mas apenas posicionar os direitos da família no aspecto jurídico, velando pela integridade da família.

Ressalvando-se o bom senso de profissionais que atuam na área e a maturidade dos envolvidos, em direito de família não existe nada definitivo.

A guarda conjunta, a flexibilidade das visitas, a distribuição de tarefas dos pais com os filhos, e destes para com aqueles, configuram alternativas positivas que refletirão no âmbito familiar.

Tem-se que evitar as indisposições na separação ou divórcio para que não atinjam os filhos, pois estes são os únicos inocentes na situação.

Não existe perda ou vitória quando a guarda é deferida a um dos cônjuges, atribuindo-se o direito de visitas ao outro, pois foi a criança que saiu em termos vencedora, recebendo a melhor indicação da guarda.

3. GUARDA COMPARTILHADA

3.1. Generalidades

3.1.1. Surgimento do problema. Conceitos jurídico e psicológico. Princípio.

" Guarda compartilhada ", ou " guarda conjunta ", consiste na situação jurídica onde ambos os pais, separados judicialmente, conservam o direito a guarda e a responsabilidade do filho, alternando, em períodos determinados, sua posse.

A atuação decisiva do movimento feminista, aliada a circunstâncias socioculturais, culminaram em profundas reformas no Direito de família, ocorridas a partir de 1962, com a superveniência da Lei nº 4.121, que alterou a regulamentação do regime de guarda de filhos (art. 326 do Código Civil).

Posteriormente, com a Lei nº 6.515/77 (Lei do Divórcio), o legislador procurou preservar esta evolução, regulamentando a guarda dos filhos através de hipóteses abrangentes, claras e objetivas, mas relativas, posto que permitem ao magistrado socorrer-se de outras formas de fixação do regime de guarda, de acordo com o caso concreto.

A velocidade das mudanças sociológicas e seus reflexos no Direito de família, impuseram a intervenção da doutrina e da jurisprudências, que trataram de criar e ampliar hipóteses de fixação do regime de guarda de filhos.

A guarda compartilhada apresentou-se como uma destas hipóteses.

O tema não é novidade na literatura brasileira. Especialistas em psico-pediatria, já abordaram questões envolvendo o aspecto psico-emocional da guarda conjunta.

A grande diferença da guarda compartilhada para a guarda exclusiva é que, naquela, há uma divisão eqüitativa do tempo de convívio com os filhos entre os separados. Nesta, a alternativa temporal da posse dos filhos pende para quem conserva o direito de guarda, em detrimento daquele cônjuge ao qual é assegurado o direito de visitas, bem mais limitado.

3.1.2. Evolução e noção de guarda compartilhada

Como já foi visto, inexiste abalo nas relações paterno-filiais quando os genitores vivem juntos e, conjunta e igualitariamente, exercem a guarda de seus filhos. Já que o filho não pode repartir-se, ficará sob a guarda de um deles, que exercerá com imediatidade todos os poderes-deveres que decorrem do pátrio poder, e o outro, à distância, exercerá o direito de visitas com a finalidade de fiscalizar a atuação do guardador.(25)

As transformações sociais sentidas, que determinaram mudanças comportamentais nas relações familiares, exigiram aperfeiçoar os mecanismos de proteção dos menores. Principalmente nas duas últimas décadas, cresceu de forma considerável o envolvimento dos pais com os filhos, o que acarretou uma luta maior pela possibilidade de estar com eles maior tempo e de compartilhar a guarda com a mãe, muitas vezes inclusive assumindo papéis outrora reservado à mulher. Dessas mudanças é que juristas, médicos, psicólogos, psiquiatras, sociólogos etc., buscam novas alternativas para atenuar o impacto negativo de situações familiares conflitantes.(26)

A guarda exclusiva, uniparental utilizada tradicionalmente é preconceituosa, pois não atende como se prega, a necessidade do menor, que é a convivência permanente com pai e mãe, conjunta e ininterruptamente, em sua plena formação para a vida.

Na guarda alternada, o menor por determinados períodos, mais ou menos longos, vive na casa de um dos genitores, que vai exercer a guarda em sua essência, isto é, sustento, educação, correção, fiscalização, responsabilidade, etc.

A guarda dividida é mais favorável à criança, pois ela vive em um lar fixo e determinado, recebendo a visita periódica do genitor que não detém a guarda. Contudo a repetida atribuição da guarda à mãe, gerou distorções no sistema, fazendo com que os juristas procurassem outros meios mais justos de definição da guarda. Sem contar que os pais que não estão no efetivo exercício da guarda, se sentem desestimulados, o que acaba fazendo com que eles se afastem do convívio dos filhos.

As visitas semanais e quinzenais, típicas da guarda dividida, tem efeito devastador no relacionamento de pais e filhos, devido ao grande afastamento e conseqüentes encontros e separações periódicos.

Quando os pais marcam sua presença de maneira mais eficiente (guarda compartilhada), apesar da ruptura, se mantém o exercício em comum da autoridade parental, e cada um dos pais conserva o direito de participar das decisões importantes que se referem à criança.

A guarda compartilhada nasceu há pouco mais de 20 anos na Inglaterra e depois alastrou-se para França, Canadá e Estados Unidos, hoje em dia, desenvolve-se na Argentina e Uruguai. Os tribunais no início foram muito reticentes com sua acolhida, porém lentamente vem absorvendo a idéia, convencidos que o interesse da criança é mantido plenamente, e também estão enxergando que a participação em comum dos genitores tende a diminuir as corriqueiras hostilidades advindas da ruptura.

Com intenção de assegurar o interesse da criança e o desaparecimento da noção de culpa, que retira o caráter conflituoso das separações, os legisladores passaram a rever a questão da autoridade parental, com nítida intenção de admitir o compartilhamento da guarda, atenuando as distorções ocorridas no regime de monopólio da autoridade parental.

Alguns doutrinadores entendem que no direito civil a expressão " guarda conjunta " é imprópria, pois o conceito civilista da guarda é indissociável da presença da criança. Enquanto a família permanece unida, a guarda conjunta é perfeitamente admissível, o que se questiona é a realidade da expressão quando a família está separada. A separação dos pais e o inevitável afastamento de um dos genitores da presença do filho impediria a guarda conjunta.

Na mesma linha de pensamento entende-se que na guarda conjunta, não é a guarda, mas os outros atributos da autoridade parental que são exercidos em comum. O instituto consiste no exercício em comum, pelos pais, de um certo número de prerrogativas relativas à pessoa da criança.

A guarda conjunta seria a aplicação prática do princípio do exercício conjunto da autoridade parental no caso de fragmentação da família. Se se pretende que os dois genitores conservem a autoridade parental e participem igualmente nas grandes decisões relativas à criança, esta é, certamente, a solução a privilegiar.

O termo " guarda conjunta " é de origem inglesa, " joint custody ", e diz respeito a possibilidade dos filhos de pais separados serem assistidos por ambos os pais. Entende-se que nesta modalidade, os pais tem efetiva e igualitária autoridade legal sobre os filhos e como conseqüência tem também maior cuidado com os filhos do que na guarda única (sole custody).

3.2. A Guarda Compartilhada no Direito Brasileiro

A guarda compartilhada, como todo tema da guarda, ainda sofre com o mal trato técnico legislativo e de pouquíssima ajuda doutrinária e jurisprudencial. Ainda é uma modalidade estranha dos operadores do direito. Contudo, como já foi dito antes, essa modalidade de guarda não é desconhecida em nosso pais, pois os estudiosos da mente humana iniciaram trabalhos na área em meados de 1986, no Rio Grande do Sul.

Como salienta Waldir Grisard Filho: " se, por um lado, inexiste norma proibitiva em nosso sistema legal à possibilidade de aplicação da guarda compartilhada, por outro nem a escassa doutrina nem a jurisprudência a repelem ".(27)

O pátrio poder compete aos pais, dissolvida a sociedade conjugal, ambos prosseguem titulares desse direito como já foi dito repetidas vezes.

Não há que se afastar, a princípio, a chance do mesmo ocorrer com a guarda jurídica, inclusive com a guarda material, se isto for o melhor no interesse da criança, como também salientou-se ao longo de toda pesquisa.

A lei do divórcio em vários dispositivos dispõe sobre a discricionaridade do juiz no que tange esta matéria, com essa prerrogativa, a guarda compartilhada pode e deve ser deferida quando atender aos interesses do menor, assegurando o amplo exercício da autoridade parental e embasada no art. 226, § 5º da Magna Carta.

Dentre os dispositivos supra citados que tratam da proteção dos filhos na lei nº 6.515 de 1977, destaca-se e embasa o instituto da guarda compartilhada, o art. 13, que dispõe: " Se houver motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles com os pais ".

Para muitos defensores da guarda conjunta, este artigo é a regra das regras, porque desfaz todas as regras, para admitir sem reservas e justificar plenamente a possibilidade jurídica de aplicação entre nós da guarda compartilhada, tanto a jurídica como a física.

Sob o prisma psicológico e psiquiátrico, pode-se dizer que a guarda compartilhada não é a panacéia para os freqüentes problemas que decorrem da separação, muitas vezes ela realmente não é própria para muitas famílias em conflito, porém, não pode ser descartada " a priori ", como não raro lamentavelmente ocorre.

3.3. Efeitos da Guarda Compartilhada

Quando da constância do casamento, o exercício da guarda é comum, logo, tem-se a idéia de que as decisões tomadas por um dos genitores é naturalmente aceita pelo outro.

Com a separação ou divórcio, as funções parentais se dividem e as decisões se tornam unilaterais, quando um dos cônjuges discorda do que decidiu o outro, só resta o acesso ao judiciário.(28)

É neste exato momento que a guarda compartilhada aparece e propõe uma diminuição dos efeitos negativos da ruptura da sociedade conjugal sobre a pessoa dos filhos.

Porém surgem questões: Qual dos pais é o mais indicado para deter, e com exclusividade, a guarda do menor? Qual o modelo a ser aplicado, em benefício do menor?

Tanto a sentença que homologa o acordo dos pais como a que soluciona um conflito tende a fazê-lo em favor de um dos cônjuges, possibilitando a demasiada demora dos processos e intermináveis ações visando a modificação da primeira sentença, só aumentando a competição e hostilidade entre os cônjuges.

Via de regra, a guarda é entregue a mãe, impondo-se ao pai o dever de alimentos e se lhe facultando esporádicas visitas, o que contribui para inadequada convivência e comunicação desse com seu filho, como se descartável fosse a função paterna nas diversas fases da vida do menor.

Com isso a guarda compartilhada visa conservar os mesmos e íntimos laços de afetividade que existiam antes da separação, sob o fundamento de que a desunião dos pais não pode atingir o relacionamento desses com seus filhos.

A família mesmo descomposta, permanece biparental.

Diante do contexto da invariabilidade da guarda exclusiva, faz-se necessário proceder à profilaxia dessas situações, tentando uma modificação dos padrões culturais e das decisões legais a eles atreladas. É fundamental que os advogados de família desmotivem os pais de lutar pelos filhos nos tribunais e os ajudem a compreender que, sempre que um dos cônjuges " ganha ", quem perde é a criança. Concluindo, deve-se conferir aos pais essa igualdade no exercício de suas funções, essa modalidade valida o papel parental permanente de pai e mãe, e incentiva ambos a um desenvolvimento ativo e contínuo com a vida dos filhos.

A guarda compartilhada viável em nosso direito, deve ser compreendida como aquela forma de custódia em que a criança tenha uma residência principal (tanto casa do pai ou na casa da mãe), que seja próxima de seu convívio social habitual, isto é, perto do colégio, vizinhos, amigos, clube, etc. Que define ambos genitores no ponto de vista legal, como detentores do mesmo dever de guardar seus filhos.(29)

A guarda compartilhada é inovadora e benéfica para a maioria dos pais cooperativos e é também bem sucedida ainda quando os pais não tenham um bom diálogo entre si, mas que saibam distinguir seus conflitos conjugais do exercício da parentalidade.

Quando fixado em residência única, o genitor não guardador tem a obrigação de visita, pois o que mora com o filho tem a guarda material e física, mas ambos, é bom frisar, possuem a guarda jurídica.

A residência onde o menor finca suas raízes, também proporciona o dever de educação, moral e material, e o lazer, assim como uma aprendizagem cotidiana de vida.

Outro aspecto da guarda compartilhada é a possibilidade de em conjunto, os cônjuges deliberarem sobre a educação do filho, ou seja, escola regular, religiosa, artística, esportiva, etc. e assegura a execução no dia-a-dia. Os atos usuais (roupas, material escolar, entre outros) que se praticam no seio da família unida, que persiste na guarda compartilhada, podem ser praticados isoladamente pelo cônjuge guardador, respeitando uma decisão conjunta nos que tangem orientação de estudos, viagens, etc.

A escolha deste novo modelo de relacionamento para o casal é conseqüência da falência do modelo patriarcal centrado na coerção e falta de diálogo. Por isso deve sempre ser cogitado como opção alternativa às soluções tradicionais e imutáveis, como a guarda com a mãe e os alimentos para o pai.

3.4. Vantagens e Desvantagens do modelo

As principais vantagens são permitir um maior contato dos filhos com ambos os pais após a separação ou divórcio, e as crianças se beneficiam de um relacionamento mais íntimo com eles. A guarda compartilhada favorece o envolvimento do genitor não guardador no cuidado aos filhos. As mães, com quem regularmente ficam os filhos, são menos expostas às opressivas responsabilidades desse cuidado, o que as libera para buscar outros objetivos de vida.

Salienta ainda Eduardo de Oliveira Leite: " A guarda conjunta apresenta um resultado praticamente igual de recomposição da vida familiar para ex-esposas e ex-maridos, reafirmando a igualdade desejada pelo texto constitucional ".(30)

Como desvantagens são apontadas as tentativas de centrar a guarda compartilhada na praticidade de tais arranjos quando há conflito continuado entre os pais, na exploração da mulher se a guarda compartilhada é usada como meio para negociar menor valor da pensão alimentícia, e na sua viabilidade para famílias de classe socio-econômica mais baixa.

As críticas que são feitas contra o modelo, como a privação da necessária estabilidade e segurança emocional do menor, são veementemente rebatidas, enquanto confundem estadia alternada com exercício alternado da autoridade parental.

A criança pode e deve privar da presença dos dois genitores. Pode passar um período com a mãe e, igualmente com o pai, sem que, portanto, se estabeleçam rigidamente períodos alternados com um ou com outro genitor. A residência continua sendo única, o que não impede o deslocamento da criança.

Neste ponto, as críticas da instabilidade levantadas à guarda alternada não encontram sustentação. A mudança regular de residência, com todos os efeitos que daí decorrem, inexiste na guarda conjunta. Ambos os pais exercem direitos iguais, independentemente da necessidade da fixação de uma residência única. Esta funciona como ponto de referência a partir do qual se irradiam os direitos e deveres de ambos os genitores.

A guarda compartilhada encontra, em nosso direito, ampla admissibilidade, seja à vista do Texto Constitucional, seja com amparo na Lei do Divórcio, seja enfim, à luz do Estatuto da Criança e do Adolescente, uma vez que esses diplomas privilegiam, fazendo eco com as normativas internacionais, os melhores interesses da criança como sujeito de direitos e pessoa em desenvolvimento.

3.5. Jurisprudências

Quando trata-se do tema guarda de filhos, questões acaloradas e de grande apelo sentimental são disputadas nos tribunais. Devido a essa problematização e também à amplitude e importância da matéria, a seguir transcreve-se julgados de diversos estados da nação, para que se possa realmente aquilatar a variedade do tema e a multiplicidade das decisões.

- Guarda de menor. Responsabilidade. Avós. Pedido feito pelo pai e avós paternos. Indeferimento. Decisão confirmada. Se o menor reside em companhia da mãe e por ela esta sendo bem assistido, moral e materialmente, conforme constatado através de relatórios feitos pelo Serviço Social do juízo, não se justifica a entrega do infante à guarda e responsabilidade dos avós paternos . (TJ-PR, Ac. Unân. Da 6ª Câm.Civ., J. em 03/06/1998 – Ap. 66286200 – São José dos Pinhais – Rel. Des. Accácio Campi).

- Guarda Provisória de menor. Pedido feito por tio em face de sobrinha visando propiciar à criança benefícios de assistência médico-odontológica e hospitalar e acesso gratuito à escola. Indeferimento. Decisão confirmada. Destinando a guarda e responsabilidade a regularização da posse de fato sobre criança e podendo, excepcionalmente, ser deferida independentemente da tutela ou adoção, é inviável tal pedido, quando o menor encontra-se na companhia de seus pais, que lhe prestam assistência moral e material, dentro de suas possibilidades financeiras (artigo 33, § 1º e 2º do ECA). (TJ-PR, Ac. Unân. Da 6ª Câm.Civ., J. em 24/09/1997 – Ap. 59951300 – Curitiba – Rel. Des. Accácio Cambi).

- Menor – guarda e responsabilidade – criança de fato em poder da avó – consentimento da mãe do menor, sendo o pai desconhecido – recurso provido. Concede-se para melhor proteção dos interesses do menor, que tenha uma situação estabilizada em poder de quem realmente lhe presta efetiva assistência. (TJ – PR. Ac. Unân. Da 3ª Câm. Civ., J. em 29/04/1997 – Ap. 349973 – Rel. Juiz Sérgio Arenhart).

- Guarda de filhos – neta mantida pela avó – Pai desaparecido e mãe em precária condição econômica. O Estatuto da Criança e do Adolescente permite, em caráter excepcional, o deferimento da guarda, fora dos casos de tutela e da adoção, para atender situações peculiares, hipótese em que se enquadra, a toda evidência, o caso de neta mantida pela avó desde bebê, cujo pai está desaparecido e a mãe em precária condição econômica. A pretexto de eventual fraude à Previdência não se pode negar à criança ou adolescente o direito de assistência material, moral e educacional, mesmo porque é a lei que lhe confere tais direitos, inclusive previdenciários. Provimento do recurso. ( TJ – RJ, Ac. Unân. Da 2ª Câm. Civ., j. em 06/03/1998 – Ap. 630/97 – Rel. Des. Sérgio Cavalieri 84145 – Informativo Semanal 33/98.)

- Acidente de trânsito. Responsabilidade civil. Menor. Ato infracional. Atropelamento. Morte da Vítima. Culpa concorrente dos pais. Ocorrência.

Genitores que sabiam que seu filho se utilizava, costumeiramente do automóvel. Quer por omissão, quer por comissão, os pais do infrator, sabedores de que em diversas oportunidades o filho fazia uso de veículo de sua propriedade, nada fizeram para impedir-lhe o acesso, caracterizando sua co-responsabilidade no evento fatídico. (TJSP, Ap. Cív. Nº 24.087-0, Dracena, Rel. Des. Rebouças de Carvalho, Julg. Em 10.08.1995, Boletim informativo da Juruá, 106/7.348, fonte: Banco de dados de Juruá).

- Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda fora dos casos de tutela e adoção, visando atender a situações peculiares, entre elas, para fins previdenciários. O procedimento não tem forma ou figura de juízo, devendo o magistrado proceder com brevidade, atento aos princípios do art. 153 do Estatuto. Nos recursos dos procedimentos afetos à Justiça da Infância e da Juventude há juízo de retratação. (TJSC, Rel. Des. Wilson Guarany).(31)

- Pedido, formulado por genitora, de revogação de guarda e responsabilidade de filha menor, conferido em 1985, aos avós paternos através de comum acordo dos genitores. É de peso maior do que o da própria maternidade o interesse psicossocial de menor que, desde seu nascimento, convive dioturnamente com os avós. A mudança de residência, de hábitos, de colégio e companhia diárias, para somente atender à possibilidade atual da mãe Ter a guarda de sua filha, enseja o risco de sofrer a menor, com 9 anos de idade, traumas irreversíveis. (TJRG, Rel. Des. Pestana de Aguiar).(32)

- Se a mulher não teve a pecha de mau comportamento e se é boa mãe, embora tenha falhado como esposa ao praticar adultério, a ela deve ser conferida a guarda do filho, pois o interesse e bem-estar do menor devem ser o tribunal maior para decidir o seu destino, sobretudo tendo-se em conta que a profissão do pai o leva a estar sempre ausente de casa. (TJMG, Rel. Des. Francisco Figueiredo).(33)

- Para atender situações peculiares, o art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu § 2º admite a autônoma concessão da guarda de menor e não somente como medida incidental em procedimentos de adoção ou tutela, pois visa assim, a facilitar e incentivar o acolhimento de menores que necessitam de família substituta. (TJSP, Rel. Des. Dinio Garcia).(34)

- Embora para o exterior, a mudança de domicílio da mulher separada, ou divorciada, que tem a guarda da prole, não constitui impedimento juridicamente considerável ao exercício do direito (rectius, dever) paterno de visitas e, por conseguinte, a menos que importe reflexos nocivos à guarda não é razão para modificá-la. (TJSP, Rel. Des. Cezar Peluso).(35)

- Tem os tribunais constante cuidado em atender ao normal apego da criança a sua progenitora, que, em princípio, em face do sentimento maternal, pode proporcionar aos menores a estabilidade necessária para uma formação futura condigna. O melhor para os infantes é que, estando sob os cuidados de pessoa estranha, retornem e cresçam em companhia da mãe, permanecendo a família unida pelos laços de sangue. (TJMS, Rel. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte).(36)

- É aconselhável manter-se a menor em sua morada até o julgamento do recurso especial, sem promover mudanças temporárias em sua situação familiar, salvo incovenientes a recomendar o contrário. (STJ, 3ª T., Rel. Min. Cláudio Santos).(37)

- Demonstrado que a mãe não reúne condições para ter o filho em sua companhia, mas não aceita seja o menor adotado, impõem-se a instauração de procedimento contraditório para a concessão da guarda, em caráter permanente, ao casal, entre os postulantes, que reúna melhores condições para, eventualmente, o adotar no futuro. (C.Especial. TJSP, Rel. Des. Onei Raphael).(38)

- Recurso do Ministério Público contra decisão do Juizado de Menores. Deferimento da guarda e responsabilidade de um menor a casal. Não há vedação legal para que a guarda e responsabilidade seja deferida ao casal ao invés de a um dos cônjuges embora o art. 24 da Lei nº 6697/79 (art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente) utilize a expressão " detentor " no singular. O Poder Judiciário, assim como tem atribuição para decidir sobre o exercício do pátrio poder, poderá também deliberar sobre a guarda e responsabilidade do menor em situação irregular, sendo justo que essa guarda seja deferida desde logo ao casal que tem possibilidade e interesse na adoção do infante. (TJRJ, Rel. Des. Hilário Alencar).(39)

- Menor – Guarda – Mãe em lugar incerto e não sabido – Deferimento que independe de anterior decretação da perda do pátrio poder e nomeação de curador especial – Inteligência e aplicação dos arts. 33, § 1º e 2º, e 35 da Lei nº 8.069/90.

Se a mãe do menor se encontra em lugar incerto e não sabido, desnecessária a anterior decretação da perda do pátrio poder e nomeação de curador especial, para o deferimento do pedido de guarda formulado por outrem. (C.Especial TJSP, J. 14/03/91, Rel. Des. Torres de Carvalho).(40)

- Se o menor desde tenra idade se encontra em companhia de casal que anteriormente obtivera a sua guarda e ali vive bem, em condições regulares e ambiente sadio, o fato de haver outros irmãos menores em companhia de tios que requereram para si o encargo não constitui motivo determinante para se desarticular a situação já criada. O que deve prevalecer sempre é o bem-estar do menor, respeitáveis, ainda, os sentimentos das partes envolvidas por força da convivência. (C.Especial, TJSP, Rel. Des. Garrigós Vinhaes).(41)

- Justiça da Infância e da Juventude – Pátrio Poder – Busca e apreensão de menor. A condição de mãe, por si só, não prevalece para obtenção da busca e apreensão da filha que se encontra sob os cuidados, há anos, de pessoa com a qual estabeleceu vínculo familiar. Prevalecem os interesses da menor, que devem ser preservados. Busca e apreensão improcedente. (TJRS, Ac. Unân. Da 8ª Cam. Civ. De 25/08/94, Rel. Des. Eliseu Torres).(42)

- Guarda – Penal – Habeas corpus – Menor – Posse e guarda – Decisão judicial.

Não constitui constrangimento ilegal ou abuso de poder, afetando a liberalidade de locomoção, o ato judicial que defere à mãe, provisoriamente, a posse e guarda de menor, discutida em procedimento adequado, motivo pelo qual não serve o habeas corpus para dirimir a questão. Recurso desprovido. (RHC, n. 661-RJ, Rel. Min. William Patterson, STJ, 6ª T.).(43)

- Guarda de filhos – Filho em poder dos avós paternos há muitos anos.

Não há de se conceder a busca e apreensão em casos tais, em favor da mãe que espontaneamente entrega o filho e só depois de muitos anos pretende retomá-lo em nome, tão –só, do pátrio poder. Há de sobrevelar nesses casos o interesse da criança, se se encontra devidamente amparada pelos avós paternos. (TJDF, Ac. Unân. Da 1ª T. Civ., publ. Em 13/09/95, Rel. Des. Eduardo de Moraes).–(44)

CONCLUSÃO

Entende-se que a guarda compartilhada apresenta-se como opção adequada à solução de conflitos relativos à guarda dos filhos de pais que não mais convivem.

Por ser um instituto complexo, recheado de múltiplos contornos, a fixação da guarda não pode seguir a uma pauta geral de circunstâncias e sim a peculiaridades próprias e objetivas em cada caso concreto e dentro das possibilidades e perspectivas de cada casal.

Em se tratando de um novo conceito, a guarda compartilhada ainda não encontrou suficiente sustentação para seu desenvolvimento, contudo, se não procurarmos uma teoria crítica do direito de família, será muito difícil dar aplicação ao novo, seja em matéria técnica, seja em matéria prática.

Neste ramo do direito de família não existe e nem deve existir rigidez de hábitos e formas que só prejudicam a igualdade e a liberdade dos cônjuges referente a sociedade conjugal e diminuem o exercício da paternidade responsável.

Ademais, a guarda compartilhada encontra em nosso ordenamento vasta admissibilidade, no próprio texto constitucional, na lei do divórcio e mesmo no estatuto da criança e do adolescente.

Enfim, o bom senso dos profissionais que atuam nesta área e a maturidade dos envolvidos é que são requisitos indispensáveis a uma eficiente aplicação deste instituto, possibilitando uma conseqüente e adequada solução dos atritos.

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ZITSCHER, Harriet Christiane. Introdução ao Direito Civil Alemão e Inglês. Belo Horizonte: Del Rey, 1999.

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1- MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de direito civil - Direito de família, 1998. p. 282.

2- PEREIRA, Caio Mário. Instituições de Direito Civil, 1998. p. 240.

3-RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, 1998. p. 347.

4-PEREIRA, Caio Mário da Silva, op.cit., p. 245.

5- DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 1998. P. 380.

6-PEREIRA, Caio Mário da Silva, op. cit., p. 247.

7-DINIZ, Maria Helena, op. cit., p. 383.

8- RODRIGUES, Silvio, op. cit., p. 360.

9- DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 385.

10- ELIAS, Roberto João. Pátrio Poder – Guarda dos filhos e Direito de Visita, 1999. p. 13.

11-ELIAS, Roberto João. op. cit., p. 17.

12- ELIAS, Roberto João. op. cit., p. 14.

13- ELIAS, Roberto João. op. cit., p. 18.

14- ELIAS, Roberto João. op. cit., p. 19.

15-ELIAS, Roberto João. op. cit., p. 21.

16- ELIAS, Roberto João. op. cit., p. 23.

17-CAMARGO, Joecy Machado de. Guarda e Responsabilidade. p. 247. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim e LEITE, Eduardo Oliveira(Coord.). Repertório de Doutrina sobre Direito de Família: Aspectos Constitucionais, Civis e Processuais. São Paulo, 1999.

18- CAMARGO, Joecy Machado de. op. cit., p. 248.

19- CAMARGO, Joecy Machado de. op. cit., p. 252.

20-CAMARGO, Joecy Machado de. op. cit., p. 255.

21- PEREIRA, Caio Mário da Silva, op. cit. p. 262.

22- LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais, 1997. p.218.

23- LEITE, Eduardo de Oliveira, op. cit., p.219.

24- CAMARGO, Joecy Machado de. op. cit., p. 267/268.

25-GRISARD FILHO, Walter. Guarda Compartilhada. 1999. p. 438. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim e LEITE, Eduardo Oliveira (Coord.). Repertório de Doutrina sobre Direito de Família: Aspectos Constitucionais, Civis e Processuais. São Paulo, 1999.

26-GRISARD FILHO, Waldyr. Op. cit., p. 438.

27- GRISARD FILHO, Walter. Op. cit., p. 441.

28- GRISARD FILHO, Walter. Op. cit., p. 442.

29- GRISARD FILHO, Waldyr. Op. cit., p. 443.

30- LEITE, Eduardo de Oliveira. Op. cit., p. 285.

31- RT 179/93

Wellington Lopes Alves* é acadêmico de Direito da PUC


32- ADV-JUR, v. 62.954, p. 572, 1993.

33-RT 694/161.

34- RT 671/82

35- RT 679/81

37- RTJ, p. 6.

38-DJU de 21/09/92, p. 15.686.

39- RT 651/55.

39- RT 669/149.

40- RT 673/50.

41- RT 657/83.

42- ADV-COAD, 51/94, n. 67.778.

43- DJU de 10/09/90.

44-ADV-COAD - Informativo semanal 45/95, n. 71.529.



texto confeccionado em 18/06/2001



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