Entrevista com Dr. Don Peters O Dr. Don Peters, diretor do Institute for Dispute Resolution [Instituto de Resolução de Disputas] e da Virgil Hawkins Civil Law Clinic [Clínica de Direito Civil Virgil Hawkins] na University of Florida [Universidade da Flórida], tem grande experiência na resolução alternativa de disputas (ADR) e em mediação anexa aos tribunais na Flórida, que foi um dos primeiros estados do país a desenvolver procedimentos de ADR, incluindo um código de ética para mediadores. Nesta entrevista concedida ao nosso colaborador David Pitts, o Dr. Peters fala sobre os desafios associados à implementação da mediação nos tribunais.

Sr. Pitts: Na sua opinião, quais são os maiores desafios no processo de implementação da resolução alternativa de disputas nos tribunais?

Dr. Peters: Acho que ter uma idéia precisa do que você quer realizar e depois criar as etapas da implementação são os desafios mais significativos na mediação anexa aos tribunais. Você precisa fazer as seguintes perguntas:
• As indicações dos tribunais resultarão em mediação mandatória ou voluntária?
• Os tribunais indicarão uma gama variada de casos ou somente certos casos para a mediação, e que casos estarão excluídos das indicações?
• Esse trabalho constituirá uma abordagem em nível estadual, como foi a iniciativa pioneira da Flórida, ou será uma experiência desenvolvida individualmente em cada tribunal, como ocorre com os juízos federais de primeira instância e em alguns estados?
• O tribunal prestará serviços de mediação ou contará com mediadores privados, ou criará uma combinação dessas duas coisas?
• Como serão selecionados os mediadores para cada caso?

Algumas da etapas mais importantes para a implementação incluem: 1) a criação de autoridade estatutária ou regulamentar para as indicações, 2) a criação de quaisquer procedimentos que se façam necessários no que diz respeito às mediações, 3) a criação de um meio de assegurar um mínimo de competência por parte do mediador, o que freqüentemente inclui treinamento obrigatório ou requisitos de certificação, códigos de ética e mecanismos para a sua observância, 4) a garantia de custeio adequado e 5) determinar quem vai coordenar o programa.

Todas essas decisões e etapas de implementação podem apresentar desafios significativos, dependendo das circunstâncias com as quais cada tribunal terá que lidar.

Existe uma preocupação no sentido de que a ênfase em coisas como 'resolver os casos pendentes' e 'diminuir o tempo gasto em julgamentos' pode, de fato, afetar a maneira pela qual a mediação é conduzida. Por exemplo, pode haver uma ênfase exagerada no índice de casos resolvidos, o que pode estimular os mediadores a agirem de forma coercitiva, o que por sua vez, contradiz os objetivos do processo de mediação.

Existem também alguns indícios que sugerem que a mediação mandatória pode não estar reduzindo os gastos com pessoal nos tribunais porque as mesmas quantidades de casos ainda vão a julgamento. Apenas aproximadamente quatro por cento dos casos no direito civil vão a julgamento na maioria dos tribunais. Em vez disso, a mediação mandatória pode estar influenciando os tipos de casos que vão a julgamento, como por exemplo, os casos que não podem ser negociados com facilidade. Mas ela também pode estar ajudando a assegurar que o tempo de julgamento seja dedicado aos casos que mais precisam de tempo.

Sr. Pitts: A mediação pode ser mandatória ou feita através de acordo entre as partes envolvidas. De que forma é tratada a maioria dos casos? O tribunal faz algum tipo de análise após o início da mediação?

Dr. Peters: A mediação mandatória ocorre de acordo com as normas e os estatutos de um estado, ao passo que a mediação voluntária pode ser adaptada através de um acordo, para criar quaisquer aspectos do processo que as partes desejarem.

Acho que os programas de mediação mais bem sucedidos nos Estados Unidos são aqueles que são implementados por meio de mediação mandatória. Com certeza a maioria dos tribunais estaduais, incluindo os da Flórida, que é o sistema com o qual eu estou mais familiarizado, possui mediação obrigatória.

No que diz respeito à aprovação do tribunal, um acordo obtido durante a mediação é considerado um contrato. As partes em litígio estão negociando uma saída para uma disputa, fazendo um acordo que tem a validade de um contrato, e portanto o tribunal geralmente não julga os termos do acordo.

Uma exceção a essa norma pode ocorrer se um tribunal perceber alguma coisa, em um acordo resultante de mediação, em um caso de direito de família, e concluir que tal coisa não é a melhor solução, tendo em vista os interesses de um filho menor. Talvez essa seja a única situação em que eu acho que o tribunal pode fazer valer o seu direito de julgar o resultado de uma mediação.

Sr. Pitts: Quais são os recursos necessários para se implementar um programa de ADR?

Dr. Peters: Os recursos necessários dependem das escolhas que forem feitas a respeito das decisões e da implementação das etapas que eu mencionei anteriormente. As maiores despesas, em geral, são aquelas referentes aos serviços de mediação proporcionados por um tribunal. O uso de prestadores de serviços privados de mediação, pagos pelas partes em litígio, é o caminho de mais baixo custo. Há ocasiões em que se faz uso de mediadores voluntários, que trabalham gratuitamente, nos vários programas anexos a tribunais em todo o país. Algumas despesas na Flórida, por exemplo, são pagas pelos orçamentos gerais dos tribunais por meio de taxas de certificação e recertificação de mediação, e por acréscimos às taxas de registro nos tribunais, que são quantias pagas ao tribunais referentes a quaisquer tarifas específicas impostas pela legislação estadual.

Os acréscimos das taxas de registro também têm sido uma popular fonte de recursos nos programas de outros estados porque eles proporcionam uma fonte estável e confiável de renda. Eles tornam os processos de ADR legítimos, obrigando todos os usuários do tribunal a custear o programa mesmo se nem todos os casos forem direcionados à mediação. A teoria que justifica isso é que as partes em litígio que, de fato, não usam os métodos de ADR podem, na verdade, se beneficiar, obtendo acesso mais rápido a um tribunal tradicional. Outra vantagem é que essa abordagem deixa claro que os processos legais não são os únicos serviços que um tribunal pode oferecer.

Na área federal, uma pesquisa feita em 1996 nos programas dos tribunais federais mostra uma grande diversidade entre os distritos. No entanto, a pesquisa conclui que a maioria dos tribunais federais, no momento, usa serviços privados de mediação e exige que as partes em litígio paguem as taxas.

Sr. Pitts: Quais são os principais participantes no processo de ADR?

Dr. Peters: Os principais participantes na mediação anexa aos tribunais são os juízes, os advogados, as partes em litígio e os mediadores.

O papel jurídico se limita à indicação de um caso para a mediação e às vezes, à atribuição do caso a um mediador. O princípio de operação, na Flórida, é que o juiz, em conjunto com as partes em litígio, está na melhor situação para determinar se um caso deve ou não ser indicado para a mediação. Uma vez que essa decisão tenha sido tomada, alguns sistemas autorizam a indicação jurídica de um mediador certificado, a partir de uma lista que funciona pelo sistema de rodízio, ou um programa mantido pelo tribunal. Esses mediadores são, em princípio, usados nos casos familiares, da população de baixa renda, e em casos de pequenas causas, nos quais eles trabalham como voluntários.

A partir do momento em que se decide que vai haver mediação, o papel do advogado na mediação freqüentemente inclui a seleção do mediador, caso sejam usados mediadores privados. A Flórida tem uma "norma dos dez dias", segundo a qual se permite que as partes litigantes concordem sobre a escolha de um mediador até 10 dias após uma ordem que envie o caso para a mediação. Esta disposição é usada em mais de 90 por cento das indicações de mediadores privados nos casos dos tribunais de jurisdição original e de direito de família.

O advogado também tem um importante papel na preparação das partes em litígio para a mediação, o que inclui uma completa explicação do processo de mediação. Ele explica, de modo geral, as funções do mediador; explica que ele ou ela age como um facilitador, e não como um tomador de decisões. Ele explica os parâmetros de confidencialidade, que são determinados geralmente pela legislação estatutária nos estados que adotaram a mediação mandatória. Ele explica o processo de mediação, que inclui declarações iniciais apresentadas pelas partes em litígio -- freqüentemente incluindo os clientes, assim como os advogados -- e em seguida alternando as sessões privadas e conjuntas.

Um advogado também tem um papel importante ao representar os participantes em mediações. Um advogado geralmente tem o direito de assistir e participar ativamente de uma mediação. Na Flórida, por exemplo, é necessário que um advogado esteja presente durante as mediações dos tribunais de jurisdição original, a não ser que haja uma ordem ou uma determinação contrária, e ele pode participar das mediações nos tribunais distritais. Ele também pode, mas não é obrigado, a participar das mediações dos tribunais de direito de família.

Geralmente, na Flórida, os advogados agem como os principais negociadores durante as mediações. Eles permanecem em atividade durante os casos que passam pelos tribunais de primeira instância e em seguida assumem a liderança nos diálogos referentes aos aspectos econômicos dos casos de direito de família, mas têm um papel menos significativo quando as discussões passam a tratar de custódia e direitos de visita.
Na maioria dos Estados -- inclusive na Flórida -- os participantes geralmente são obrigados a comparecer à mediação cuja realização é determinada pelo tribunal. Se não o fizerem eles podem ser punidos pelo não comparecimento sem um motivo justo e podem ser obrigados a pagar os honorários do mediador, além de honorários advocatícios e outros custos.

A mediação cuja realização é determinada pelo tribunal tem se revelado uma boa maneira de envolver os advogados e participantes e de fazer com que eles assumam compromissos em relação ao processo de mediação, pois, na prática, eles não têm escolha. A teoria é a seguinte: se você obrigar as pessoas a se reuniram com as autoridades, elas aproveitam bem o tempo e pelo menos conversam.

A maioria dos advogados e partes em litígio dão valor às coisas que a mediação acrescenta ao processo de negociação que antecede os julgamentos. Por exemplo, os advogados ficam sabendo que a mediação mandatória é totalmente coerente com o seu procedimento tradicional de acordos feitos antes dos julgamentos na maioria dos casos civis. O controle das negociações e da elaboração da estratégia não lhes é negado, e eles não são impedidos de levar a julgamento os casos que eles e seus clientes desejarem.

A mediação resulta em um uma solução que estimula as partes em litígio a reavaliar os riscos e conseqüências inerentes à não aceitação. As partes em litígio pode desabafar melhor e de maneira mais ampla do que seria possível em um julgamento porque as questões de ordem emocional, geralmente, não são tão relevantes quanto o seriam em um tribunal. Elas também podem evitar a tensão de participar de um julgamento, além das horas de trabalho perdidas e dos custos adicionais envolvidos.

A mediação permite que os advogados façam concessões durante reuniões a portas fechadas. Nessas condições é mais fácil fazer concessões a partir de posições anteriores, porque é mais fácil encontrar uma "saída honrosa". Além disso, a mediação viabiliza um processo que permite a troca confidencial de informações que podem gerar soluções mas que representam um grande risco quando são diretamente confiadas diretamente ao adversário. Os mediadores podem usar essas informações para explorar soluções em potencial sem divulgá-las de forma direta. Além disso eles podem indicar fraquezas do caso que reforçam o que os advogados podem ter dito aos seus cliente inicialmente. Isso pode ajudar as partes em litígio a decidir rever suas posições e a evoluir no sentido de chegar a um acordo.

A mediação pode se beneficiar de uma área neutra nas difíceis questões envolvidas na avaliação de reivindicações. Por exemplo, a negociação permite que os negociadores se beneficiem de uma ampla gama de soluções. Pedidos de desculpas, por exemplo, geralmente não são coisas que os tribunais podem exigir, com exceção dos casos de difamação. No entanto os pedidos de desculpas podem ser muito importantes na criação de um clima de boa vontade que resulta em um acordo. Na mediação, é possível ser muito criativo.

Sr. Pitts: Que tipos de programas de treinamento são exigidos para os mediadores?

Dr. Peters: A comunidade da mediação está reconhecendo a importância de se desenvolver qualificações de mediadores para proteger os consumidores e para proteger a integridade do processo. A maioria dos estados tratam dessa questão por meio de um norma ou um estatuto, freqüentemente seguindo o exemplo da Flórida no uso de um processo de certificação.

Em geral a qualificação ou a certificação exige alguma combinação dos seguintes itens: treinamento em mediação, estágios ou períodos de treinamento prático, requisitos de escolaridade e experiência anterior em áreas relacionadas. Há muitas diferenças entre um estado e outro, e os tribunais federais freqüentemente se baseiam nos procedimentos de qualificação ou certificação dos estados.

A Flórida, por exemplo, exige qualificações diferentes para certificação em áreas diferentes da mediação. A base desse sistema é um requisito de treinamento obrigatório que consiste de 20 horas nos tribunais das comarcas e 40 horas nos tribunais da justiça de família e nos juízos de primeira instância. Os cursos devem ser ministrados por pessoas qualificadas pela suprema corte do estado. É necessário que os programas cumpram certos requisitos de instrução, e eles devem ser aprovados pelo Florida Dispute Resolution Center [Centro de Resolução de Disputas da Flórida]. Os programas geralmente cobrem a teoria geral de resolução de disputas. Eles consistem de explicações e desenvolvimento por meio de prática, habilidades específicas de mediação e sessões de dramatização, nas quais os participantes são observados e seu desempenho é comentado.

Há requisitos práticos, que devem ser observados após o treinamento. Na Flórida, o candidato deve observar e conduzir quatro mediações sob a supervisão e observação de um mediador certificado no nível de comarca. Na vara de família e no nível de juízo de primeira instância, o candidato deve observar e agir como mediador auxiliar em duas mediações. Não há requisitos de experiência ou qualificação educacional para a mediação no nível de comarca. Na vara de família, o candidato deve ter pelo menos quatro anos de experiência como advogado ou como contador público; ou possuir título de mestrado ou doutorado em serviço social, saúde pública, ciências do comportamento ou ciências sociais; ou ser médico com habilitação em psiquiatria de adultos e crianças. Para trabalhar nos juízos de primeira instância, o candidato deve ser advogado com pelo menos cinco anos de experiência na Ordem dos Advogados da Flórida, ou ser juiz aposentado. Tanto os advogados quanto os juízes devem ser membros da ordem dos advogados do estado em que residem.
O processo de certificação na Flórida -- que tem uma duração de dois anos -- consiste em demonstrar conformidade com esses critérios, requisitos de treinamento e o pagamento de uma taxa de certificação.

Sr. Pitts: Por que a grande maioria dos casos de mediação ocorrem na área civil, e não na área criminal?

Dr. Peters: Os interesses e objetivos que estão em jogo são diferentes. Os casos da área civil geralmente envolvem interesses privados. Os estados apenas apresentam soluções de ADR para que as partes em litígio possam usar a lei para adjudicar reivindicações referentes aos seus interesses privados. O ônus da prova é uma "preponderância de provas". As resoluções são geralmente monetárias ou eqüitativas. A liberdade pessoal só é raramente envolvida, a pena de morte não se encontra disponível e não existe a presunção da inocência favorecendo o acusado, como ocorre em um processo criminal. Qualquer coisa que as partes em litígio resolverem fazer é aceitável, desde que não seja contra a lei ou outra expressão de políticas públicas.

Os casos de direito criminal, por outro lado, envolvem crimes contra o estado e o cumprimento dessas leis protege o interesse coletivo da sociedade e as normas de comportamento. Presume-se que os réus são inocentes até prova em contrário, e o ônus da prova é "acima de qualquer dúvida". Além disso. os réus têm o direito de permanecer em silêncio e não podem ser obrigados a testemunhar. Por isso fica difícil entender como a mediação, que é um processo baseado em conversas, poderia ser eficaz.

A tentativa de passar a mediação para o sistema de justiça criminal tem ocorrido principalmente nas áreas de mediação entre a vítima e o acusado e de justiça de vizinhança. Os casos que geralmente são indicados são os casos de pequenos crimes e outras coisas que podem ser difíceis de processar: uma acusação de emissão de cheque sem fundos, por exemplo.

Esses programas geralmente dependem da disposição das vítimas e dos acusados de participarem de forma construtiva. Mas há problemas graves com acusados que se sentem coagidos a participar e que são convencidos de que o seu processo ou sentença subsequente será pior se eles não entrarem em um acordo através da mediação. O paradigma da justiça criminal realmente sofre uma alteração, pois as vítimas são colocadas no centro, e não na periferia do processo criminal, e transfere o poder de resolver todo o caso criminal ou parte dele para uma pessoa ou entidade privada.

Sr. Pitts: Finalmente, na sua opinião pessoal, até que ponto o senhor acha que a mediação funciona bem?

Dr. Peters: Acho que ela funciona muito bem. Atualmente a seguinte observação é um princípio básico entre os advogados da Flórida: se você vai participar de um processo, você vai mediar. Muitos advogados da Flórida se submeteram a treinamento de mediação principalmente para aprender mais sobre como advogar de forma eficaz.

Meu trabalho em tribunais de pequenas causas sugere que há uma taxa de conformidade de 60 por cento com acordos mediados em casos de cobrança. Isso dá uma idéia da quantidade de casos bem sucedidos de mediação. Uma pesquisa na área de pequenas causas revelou que pagamentos de grandes quantias reivindicadas nos casos, pagas inteiramente aos autores, ocorreram em quase 50 por cento dos julgamentos, mas apenas em 17 por cento dos resultados mediados.

Em outras áreas, há um estudo sobre o divórcio segundo o qual uma porcentagem significativa de casais que se divorciaram e que não entraram em um acordo, mesmo assim têm o processo de mediação em alta conta porque ele proporcionou outras coisas, como por exemplo, melhor comunicação, e em alguns casos, a reconciliação. Um estudo sobre o divórcio também demonstra que a mediação resultou em mais acordos de custódia conjunta, ao passo que a adjudicação resultou em mais acordos de custódia concedida a apenas uma das partes.

Portanto existem algumas provas de que os acordos obtidos através de mediação envolvem mais soluções conciliatórias e uma divisão mais eqüitativa de recursos do que os resultados adjudicados.

A mediação se firmou como o principal processo de ADR nos tribunais federais. Muitos tribunais federais, atualmente, exigem que os advogados discutam a ADR com seus clientes e adversários. Por exemplo, a mediação, basicamente, mudou a maneira pela qual os processos legais ocorrem nos tribunais da Flórida. A experiência tem demonstrado que muitos clientes estão solicitando a mediação, e um número maior de advogados também a solicitam, antes de o tribunal se envolver no caso.
A mediação realmente parece estar acrescentando um processo novo e diferente, que pode ser usado em conjunto com o processo legal tradicional antes da adjudicação.


Fonte: http://usinfo.state.gov/journals/port