Uma das garantias mais substanciais da democracia é a garantia do devido processo legal, assegurado o contraditório, a ampla defesa e todos os recursos judiciais, sem o que nenhum cidadão pode ser privado de seus direitos.

Perda do Pátrio Poder

E um dos direitos mais importantes de crianças e adultos, recepcionados pela Constituição Brasileira, em seu artigo 227, é o da convivência familiar, originário da Doutrina da Proteção Integral construída sob a égide da Organização das Nações Unidas. Outros direitos incluídos entre os mais relevantes, são os da filiação e os da maternidade e paternidade, irrevogáveis, imprescritíveis e sobretudo, vitalícios. O pai ou a mãe só podem perder o pátrio poder - hoje elevados à categoria de poder familiar pelo novo código civil - quando for condenado por sentença judicial em um dos mais violentos processos judiciais existentes, o da “destituição do pátrio-poder”, por cometer o tipificado na lei, como espancamento dos filhos, abandono, arruinação de seus bens, entre outros.

Entretanto, nossa secular prática do direito de família não tem observado o devido processo legal para decretar a perda do pátrio poder de pais e mães, quando há a dissolução do contrato nupcial. Na separação judicial, via de regra um dos pais pede judicialmente a guarda exclusiva dos filhos e, sem que o outro cônjuge tenha violado qualquer das cláusulas ensejadoras da destituição do pátrio poder e ainda sem a observância do devido processo legal para a espécie, decreta-se subjetivamente a perda ou a suspensão do pátrio poder de um dos pais, concedendo a Guarda dos filhos a apenas um dos pais, tolhendo o direito à convivência familiar. A Guarda é instituto que contém intrinsecamente a suspensão do pátrio poder, vez que dá ao guardião poderes exclusivos em relação ao guardado, inclusive o de oposição a terceiros e até mesmo aos pais, na letra do artigo 33 da lei 8.069/90.

A solução

A solução reclamada pela legalidade e pelo direito constitucional à convivência familiar e da filiação é o novo instituto da Guarda Compartilhada.
No caso de dissolução do contrato de casamento, pela Guarda Compartilhada, se mantém a Guarda dos filhos com ambos os pais, se não existir sentença de destituição do pátrio-poder de um deles, assegurando assim os direitos e deveres inerentes à maternidade ou paternidade, vitalícios e irrevogáveis, e regulando-se no caso concreto o direito de companhia dos filhos com apenas um dos pais, observada a visitação do outro.

A [antiga] guarda única, apesar de expressa em lei mas em desacordo com a Constituição Federal, fere direitos das crianças e adolescentes à convivência familiar, fere o devido processo legal, fere o poder-dever integral inerente à maternidade e paternidade, insubstituível por simples e limitada pensão alimentícia e desafia a atualização do direito que pertence irrevogavelmente a pais e filhos, muito especialmente às crianças, nos termos do artigo 227 e 229 da Constituição Federal.

Geraldo Claret de Arantes - Juiz de Direito, Coordenador em Minas Gerais da Associação Brasileira de Magistrados e Promotores de Justiça da Infância e da Juventude – ABMP.

Fonte: http://www.juizgeraldoclaret.adv.br/acrianca.doc