BUSCA E APREENSÃO
Trata-se de estudo de processo de busca e apreensão que aborda o instituto na esfera civil, penal e no direito autoral. A autora conceitua seu objeto, pressupostos e competência, concluindo por precisar os diferentes sentidos que a expressão "busca e apreensão" pode apresentar em nosso direito. PALAVRAS-CHAVE: Sentença em processo de busca e apreensão; Busca e Apreensão em direito autoral; Pressupostos da busca e apreensão. O presente estudo tem por objetivo demonstrar a importância da utilização de forma correta da medida de Busca e Apreensão, que pode ser tanto de pessoas como de coisas, na esfera civil e na esfera criminal.
Nele abordamos seu fundamento, que é o interesse de reaver a pessoa ou a coisa que encontra-se em poder de outra pessoa; sua finalidade, que é a de obter a apreensão judicial de determinada coisa ou pessoa, a fim de que a mesma seja guardada até que o juiz decida a quem deva ser entregue definitivamente; o objeto, que pode ser tanto coisas como pessoas; seu histórico, desenvolvimento através dos tempos; pressupostos, que são dois: periculum in mora e fumus boni iuris; sua classificação, apresentada de forma ampla, segundo as visões de diversos doutrinadores; sua competência; os requisitos da petição inicial e outros.
Tal tema foi escolhido por tratar-se de assunto polêmico e fundamental, que deve ser discutido e levado ao conhecimento de todos, merecendo, pois, um estudo mais aprofundado.
BUSCA E APREENSÃO (arts. 839 a 843)
Art. 839. O Juiz pode decretar a busca e apreensão de pessoas ou de coisas.
Art. 840. Na petição inicial exporá o requerente as razões justificativas da medida e da ciência de estar a pessoas ou a coisa no lugar designado.
Art. 841. A justificação prévia far-se-á em segredo de justiça, se for indispensável. Provado quanto baste o alegado, expedir-se-á o mandado que conterá:
I – a indicação da casa ou do lugar em que deve efetuar-se a diligência;
II – a descrição da pessoa ou da coisa procurada e o destino a lhe dar;
III – a assinatura do juiz, de quem emanar a ordem.
Art. 842. O mandado será cumprido por dois oficiais de justiça, um dos quais o lerá ao morador, intimando-o a abrir as portas.
§ 1º - Não atendidos, os oficiais de justiça arrombarão as portas externas, bem como as internas e quaisquer móveis onde presumam que esteja oculta a pessoa ou a coisa procurada.
§ 2º - Os oficiais de justiça far-se-ão acompanhar de duas testemunhas.
§ 3º - Tratando-se de direito autoral ou direito conexo do artista, intérprete ou executante, produtores de fonogramas e organismos de radiodifusão, o juiz designará, para acompanharem os oficiais de justiça, dois peritos, aos quais incumbirá confirmar a ocorrência da violação, antes de ser efetivada a apreensão.
Art. 843. Finda a diligência, lavrarão os oficiais de justiça auto circunstanciado, assinando-o com as testemunhas.
CONCEITO
Busca, no sentido objetivo da palavra, é a procura, a pesquisa de uma coisa ou de uma pessoa. Apreensão é o ato ou efeito de apreender, pegar para si. Vem sempre ligado ao seu complemento, que é a apreensão da coisa buscada (Theodoro Jr., 1998, p. 265). É uma das espécies de medidas cautelares; é um procedimento específico destinado à busca e mais tarde apreensão, podendo ser tanto de pessoas como de coisas. A apreensão pode ser decorrente de um ato voluntário, depois da busca, ou de coação. Pode haver busca sem apreensão, se nada for encontrado, e pode ocorrer apreensão antes de ter ocorrido busca, salvo se a coisa ou pessoa não estiverem ocultas, dispensando de serem procuradas, por serem logo encontradas (Dicionário do Código de Processo Civil Brasileiro, 1986, p. 97). Ela tem caráter de urgência, estando por isso enquadrada nas medidas cautelares.
"Sempre que o mandamento do juiz é no sentido de que se faça mais do que quando se manda exibir a coisa, para se produzir a prova ou para se exercer algum direito, e se preceitua o devedor, ou possuidor da coisa, a que se apresente, diz-se que há busca e apreensão (Pontes de Miranda, 1976, p. 353). Para Humberto Theodoro Júnior, a busca e a apreensão estão interligadas, não entre os dois atos. Medida cautelar que é, não dispensa a ação principal." A apreensão depende profundamente do êxito da busca" (Campos, 1975). "A busca e apreensão é mandamental, a sua sentença nada declara, não condena, não constitui, não executa" (Pontes de Miranda, 1976, p. 357). É medida cautelar específica, prevista em nosso Código de Processo Civil. Lopes da Costa trata a busca e apreensão como medida cautelar específica, não sendo medida preventiva, apenas execução de medida preventiva ou satisfativa. A busca e apreensão existe em nosso direito como uma medida cautelar específica, não se podendo confundi-la com os mesmos procedimentos de uma atividade análoga de busca e apreensão que pode ocorrer para a efetivação de outras medidas, cautelares ou não. Pode a medida de busca e apreensão ter conteúdo de uma ação cautelar, como preparatório, assim como incidental. Por se tratar de medida cautelar, não dispensa os princípios tidos como básicos em um processo cautelar, que são o periculum in mora e o fumus boni iuris.
HISTÓRICO
A história da busca e apreensão evoluiu através dos tempos, seguindo sempre os passos das medidas preventivas em geral, isso em razão de seu caráter cautelar.
Consoante anotação de Câmara Leal, no domínio da legislação anterior aos Códigos estaduais, "a busca e apreensão era medida estranha ao processo civil, circunscrita à esfera estritamente criminal."
O Código de 1939 já admitia medida em caráter distinto do seqüestro e do arresto, recalcando-lhe a autonomia. Em seu artigo 676, inciso III, somente referia-se à busca e apreensão como medida preventiva pendente à lide. No entanto, o Código de 1973, em seu artigo 829, diz que a busca e apreensão pode ser tanto de pessoas como de coisas, demonstrando assim a evolução do instituto com o tempo.
A busca e apreensão é uma das medidas cautelares encontradas em nosso ordenamento jurídico, porém ela difere das outras medidas (arresto, seqüestro), por causa de sua autonomia. Distingue-se do seqüestro, pois sua natureza, além de descrever de forma detalhada a coisa a ser seqüestrada, deve indicar também o local onde a mesma se encontra. Segundo dizem Oliveira e Lacerda, 1991, p. 144, "O instituto da Busca e apreensão distingue-se do seqüestro porque não há acautelamento de coisa litigiosa e nem cuida de assegurar crédito, como no arresto. Além disso, hoje nos institutos tanto do arresto como no seqüestro, não se atinge pessoas, sendo o único instituto que pode atingir pessoas é a busca e apreensão, sendo esta subsidiária em relação aos outros institutos. Ambos têm em comum a apreensão, diferenciando-se na indicação precisa do lugar onde se encontre o bem."
CLASSIFICAÇÃO
Pontes de Miranda classificou a busca e apreensão, em quatro espécies:
a) Busca e apreensão como medida cautelar, não constituindo o conteúdo da sentença na ação principal.
b) Busca e apreensão como eficácia imediata de sentença mandamental.
c) Busca e apreensão de coisa nas ações possessórias e noutras ações executivas.
d) Busca e apreensão como efeito de execução de sentença.
Segundo a classificação feita por Baptista da Silva (1993 - 196 e 197), a busca e apreensão pode ser:
A) Busca e apreensão executiva do artigo 625 do CPC, que é o modo como cumprem os mandados de execução para entrega de coisa certa, quando se tratar de coisa móvel. Sendo ato executivo não é medida cautelar.
B) Como medida incidente de outra demanda. Essa medida pode ser cautelar ou não, mas não será uma ação de busca e apreensão.
C) Busca e apreensão do bem fiduciariamente alienado em garantia. "constitui processo autônomo e independente de qualquer outro procedimento posterior".
D) Busca e apreensão de menores, quando ela não seja cautelar. É quando a busca e apreensão é destinada a reaver a posse de menores quando exercida por um dos pais contra terceiro que o detenha ilegitimamente. Ex.: Consumada a busca e apreensão pelo pai contra o estranho que não pudera exibir algum título que o legitimasse a reter o menor, nenhuma ação principal, simultânea e subseqüente, seria necessária.
E) Ação de busca e apreensão de coisa ou de pessoa, especialmente a cautelar de menores nas ações matrimoniais, como na ação de nulidade ou na ação de anulação de casamento, nas próprias ações em que se busque a suspensão ou perda do pátrio poder.
F) Busca e apreensão que à falta de outra via processual teria de ser feita segundo o artigo 625 do CPC.
Para Humberto Theodoro Júnior, em sua obra Processo Cautelar, 1998, página 266, busca e apreensão classifica-se em:
A) Quanto ao objeto: Pode ser de coisas ou de pessoas. De coisas: documentos subtraídos pela parte e nos casos de instrumentalidade e medidas como arresto, seqüestro e o depósito. De pessoas: nos casos de incapazes.
B) Quanto à natureza da providência: - medida cautelar quando serve à atuação de outras medidas cautelares ou quando por si só desempenha a função de assegurar o estado de fato necessário à útil e eficiente autuação do processo principal, diante do perigo da mora.
- Medida satisfativa quando serve não à hipotética eficiência do processo, mas à concreta realização de um direito, como, por exemplo, no caso de execução para entrega de coisa certa (art. 625). Este tipo de busca e apreensão não requer processamento especial para atuar, ocorre como simples incidente ou ato de execução.
Na doutrina há grande divergência a respeito da natureza da busca e apreensão em arrecadação de bens de ausentes. Para Ovídio A. Batista da Silva, p. 406, cuida-se de ação mandamental satisfativa, enquanto Pontes de Miranda, Comts. ao CPC (1976, 196-7), cit., XVI, p. 324, privilegia o elemento cautelar.
"O objeto da medida cautelar deve estar contido no processo principal, havendo necessidade de relação de dependência, entre a medida requerida e a ação, não bastando a mera conexidade" (Oliveira e Lacerda, 1991, p. 149).
"Nas hipóteses em que a ação de busca e apreensão apresenta-se como demanda principal e, portanto satisfativa do direito material, a análise dos casos mostra claramente, em todos eles, no confronto com outras ações principais, a nota distinta fundamental da manutenção do Status quo". (Oliveira e Lacerda, 1991, p. 150). Para Ovídio A. Batista da Silva, Comts. ao CPC XI, cit., p. 196. "A busca e apreensão existe em nosso direito como uma medida cautelar específica, não se podendo confundi-la com os mesmos procedimentos onde uma entidade análoga de busca e apreensão pode ocorrer, para a efetivação de outra medidas cautelares ou não". "Se for satisfativa, por exemplo, quando se trate de menores, a ação de busca e apreensão é satisfativa e autônoma, embora sumária, processa-se pelo rito das ações cautelares, é definitiva e principal".
C. A. Álvaro de Oliveira e Galeno de Lacerda (1991, p. 150), assim escreveu sobre as espécies essenciais de Busca e Apreensão satisfativa objeto de ação principal:
a) Um dos direitos enfeixados no pátrio poder é o de guarda, exercido pelos pais em relação aos filhos menores (CC, art. 384, II). Dessa forma se terceiro ilegalmente detiver menor, podem os pais reclamá-lo (art. 384, VI CC), por meio de ação de busca e apreensão principal, independente de outra demanda.
b) Comporta outras considerações a ação de busca e apreensão de filho menor, exercida por um dos pais em relação ao outro, casados ou não os genitores. Casados os pais do menor (não dissolvida a sociedade conjugal ou o vínculo do matrimônio), tollitur quastio`se o direito de guarda foi preestabelecido, mediante acordo de sentença. A busca e apreensão poderá ser empregada em via principal, como forma de manutenção do status quo. Não casados os pais, há que considerar o disposto no artigo 16 do Decreto Lei nº 3.200 de 19.04.1941, com a redação da Lei 3.582/70: ‘O filho natural enquanto menor ficará sob o poder da mãe, salvo se de tal solução advier prejuízo ao menor’. A busca e apreensão em caráter principal poderá ser aforada pelo genitor que reconheceu o filho natural, ou pela mãe, conforme o caso, com vistas a manter a situação ilegalmente alterada pelo outro.
c) Pode haver, igualmente, ação de busca e apreensão de natureza principal movida por terceiro em relação aos pais carnais do menor ou incapaz, ou, ainda, contra qualquer outra pessoa. A guarda do terceiro pode se originar da lei, como na hipótese de tutela, de decisão judicial de caráter administrativo ou jurisdicional ou de acordo. A demanda de busca e apreensão visará, nessas hipóteses, à preservação do status quo, ilegalmente.
Recomenda-se investigação dos fatos que permita ao julgador, pelo menos tendencialmente, aferição da verdade e certeza, não apenas o juízo de probabilidade e verossimilhança que a doutrina atribui à tutela sumária autônoma.
OBJETO
A busca e apreensão pode ser tanto de pessoas como de coisas (artigo 829). De pessoas, somente aquelas consideradas incapazes. "a apreensão de pessoa só se justifica, em princípio, se for absolutamente incapaz e, para os fins de guarda e proteção, sob pena de ilegal constrangimento" (Fidélis dos Santos, 1993, p. 327). Pontes de Miranda em seu sábio entendimento dizia que: "A busca e apreensão consiste em apanhar-se bem ou pessoa, ou apanharem-se bens ou pessoas. Para que caiba a medida cautelar, é preciso que alguma regra jurídica, de direito material ou processual, haja estabelecido que se possa pedir ou que haja atribuído ao juiz a competência para decretá-la de ofício". (Pontes de Miranda, 1976, p. 224).
BUSCA E APREENSÃO COMO MEDIDA PREVENTIVA (cautelar), SATISFATIVA OU COMO OUTRA MEDIDA
Como medida cautelar, é necessário que invoque um dos fundamentos dos artigos 839, 798 e 888, ou seja, preventiva, preparatória e pendente à lide. Aqui não se confunde com o mandado de busca e apreensão do juiz para entrega de coisa certa em ação executiva.
Pode ser um meio para facilitar a execução de outra medida.
É muito utilizada como prevenção incidental em ações de guarda, de destituição de pátrio poder. Não será cautelar, se, por exemplo, o pai teve seu filho retirado por terceiros; o caráter aqui será definitivo e não cautelar.
Será cautelar, quando utilizada como forma de prevenção diante do perigo da demora.
Em todas as hipóteses em que a busca e apreensão pode constituir objeto de ação principal, em processo de conhecimento, cabe, naturalmente, ação de natureza cautelar, atendidos os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora.
Como medida satisfativa é utilizada para satisfazer um direito, por exemplo, a entrega de coisa certa, prevista no artigo 625 do CPC.
A busca e apreensão em caráter executório está prevista no artigo 905 do CPC.
Será satisfativa quando se tem a concreta realização de um direito. É sempre decorrente de força de sentença.
Pode ser utilizada como medida preparatória, quando for antes do ajuizamento da ação principal; como medida incidental, quando no curso da ação principal, em caráter preventivo; como medida mandamental, quando se executa uma ação de reivindicação. Aqui, ela nada declara, não executa e nem constitui.
Outra espécie de busca e apreensão é a coercitiva, que é utilizada em casos onde se decreta o estado de sítio (art. 139, V CF).
Existe também a busca e apreensão não cautelar, que é aquela que apresenta características de medida meramente instrumental, possibilitando a efetivação de outras providências jurisdicionais de caráter administrativo (Ex.: art. 998 do CPC). Em caráter instrumental, é utilizada para a entrega de bens móveis de uso pessoal do cônjuge e dos filhos em caso de separação, divórcio, anulação de casamento, e afastamento de menor autorizado a contrair núpcias contra a vontade dos pais e outros.
Obs.: Não se usa busca e apreensão, tanto em rito cautelar como em rito ordinário, para obter composição definitiva de litígios em torno de posse de bens oriundos do ato ilícito ou de contrato.
Na verdade se trata de procedimento cautelar específico, em razão do seu rito.
A busca e apreensão, quanto à natureza, pode ser medida satisfativa ou cautelar. Na primeira hipótese, serve à correta realização de um direito, se exaure com a entrega dos bens, dispensada a propositura da ação principal, não incluindo o disposto nos arts. 806 e 808 do C.P.C. Na Segunda hipótese, serve à função de assegurar o estado de fato necessário à atuação útil e eficiente do processo principal. (Ac. un. da 8ª Câm. do 2º TACivSP, na Ap. 435.844-3/00. Rel. Juiz Renzo Leonardi; JTACivSP 156/303)
A previsão de procedimento específico para a ação de busca e apreensão em caráter satisfativo, prevista no artigo 3º do Dec.- lei 911/69, não viola o princípio constitucional do due process of law, visto que a garantia jurídica emerge da causa econômica resultante da utilização do bem antes de completar o seu pagamento. Ademais, a concessão da liminar fica adstrita à comprovação dos pressupostos da execução, ou seja, a cabal demonstração da existência do título e a inexecução do devedor. (Ac. un. da 1ª T. do TJMS de 08.11.1994, na Ap. 40.427-3, rel. Des. Josué de Oliveira; RJTJMS 101/53)
Se o pedido de busca e apreensão tem natureza satisfativa e por isso tipifica verdadeira ação, não pode ser recebido como medida cautelar. Dessa forma, a inicial está dispensada de cumprir a formalidade prevista no inc. III do art. 801 do C.P.C. (Ac. da 2ª Câm. do TJPB de 18.12.1995, na Ap. 95.002403-1, rel. Des. Almir Carneiro da Fonseca; Rev. do Foro 94/211)
OBS.: Casos em que cabe o pedido, como medida preparatória:
I – a de menores, a requerimento do pai ou da mãe, quando esteja em discussão a guarda provisória do filho (art. 839);
II – a de coisas ou semoventes, para efeito de ajuizamento de ação principal na qual se lhes defina a propriedade (art. 839).
Casos em que cabe o pedido, como medida autônoma satisfativa:
I – a de menores que se encontrarem de forma ilegítima em poder de terceiros, quando requerida pelo pai ou pela mãe (art. 839);
II – a de exemplares de obra fraudulentamente reproduzida, a requerimento do autor da obra original (art. 842, § 3º do CPC e art. 123, Lei nº 5.988/73);
III – a do bem fiduciariamente alienado em garantia, a requerimento do credor fiduciário (art. 3º, Decreto Lei nº 911/69);
IV – a do bem objeto de contrato de compra e venda clausulado com reserva de domínio, a requerimento de vendedor (art. 1.071, CPC);
V – a da coisa depositada, decorrente de contrato de depósito, a requerimento do depositante (art. 905, CPC).
PRESSUPOSTOS
Sempre que estiverem presentes os dois pressupostos da tutela: fumus boni iuris e periculum in mora, admite-se o instituto da busca e apreensão.
- Periculum in mora: quando se tiver fundado receio de dano jurídico.
- Interesse processual na segurança da situação de fato sobre que deverá incidir a prestação jurisdicional definitiva (fumus boni iuris ou direito ao processo principal).
COMPETÊNCIA
Destacam-se três correntes:
1ª) a primeira vincula ao processo originário;
2ª) a segunda, que é a mais utilizada, segue a regra geral do foro do domicílio do réu;
3ª) a terceira, opta pelo foro do detentor do pátrio poder, principalmente se não houve separação judicial do casal ou se o filho estiver em poder de terceiro.
A busca e apreensão contemplada pelo Dec.-lei 911/69, é, consoante registra a própria Exposição de Motivos daquele diploma legal, medida autônoma e exaustiva, cujo desate põe fim ao litígio. Assim, distribuída para juízo competente, não pode ser deslocada a competência para outro juízo ao fundamento de continência ou conexão, com a conseqüente frustração da busca e apreensão requerida que, inclusive, há de ser deferida liminarmente. (Ac. un. da 4ª Câm. do TJBA de 21.12.1994, no MS 2.936-3, rel. Des. Paulo Furtado; Adcoas, de 30.06.1995, n. 147.641)
PETIÇÃO INICIAL
(Art. 840. Na petição inicial exporá o requerente as razões justificativas da medida e da ciência de estar a pessoas ou a coisa no lugar designado).
A petição inicial de uma ação de busca e apreensão conterá os requisitos previstos no artigo 801 do CPC, assim como os requisitos do artigo 282 também do CPC.
A petição inicial deverá satisfazer não apenas os requisitos particulares exigidos por esse art. 840, mas, também, os gerais, do art. 801.
Ao elaborar a petição inicial, o requerente deverá expor as razões motivadoras, devendo ainda dar ciência do lugar exato em que se encontre a pessoa ou a coisa objeto de apreensão. Se houver necessidade de fazer prévia justificação, esta poderá elaborar-se em segredo de justiça.
... Certo é que ao receber a petição inicial incumbe ao Juiz apreciar, desde logo, o pedido de concessão da medida liminar, porquanto, se indeferi-lo, não deverá haver citação, a teor do disposto no § 1º do art. 3º do Dec-lei 911, de 1969. Desse modo, em caso de indeferimento da medida liminar, a única solução possível é a conseqüente rejeição in limine do pedido. A citação em ação de busca e apreensão somente se justifica se executada a medida liminar, certo que não havendo busca e apreensão, outra deveria ser a tutela jurisdicional. (Ac. un. da 4ª Câm. do 1º TACivSP de 18.09.1996, no Ag. 706.782-5, rel. Juiz Gomes Corrêa; JTACivSP 162/29)
Art. 841. A justificação prévia far-se-á em segredo de justiça, se for indispensável. Provado quanto baste o alegado, expedir-se-á o mandado que conterá:
I – a indicação da casa ou do lugar em que deve efetuar-se a diligência;
II – a descrição da pessoa ou da coisa procurada e o destino a lhe dar;
III – a assinatura do juiz , de quem emanar a ordem.
O requerente deverá informar de forma detalhada as razões justificativas da cautela, que correspondem à exposição sumária do bem ameaçado e o receio da lesão, além de indicar o local onde se encontra a coisa ou pessoa, descrevendo detalhadamente a coisa ou pessoa a serem apreendidas.
Não há necessidade de prova inicial, bastando apenas razões que servirão de convencimento ao juiz.
O juiz, dependendo de seu convencimento, poderá deferir liminarmente o pedido. Se negar a liminar, poderão ambas as partes recorrer.
"Se há possibilidade do pedido e a inicial está em termos, embora sem prova dos fatos, procede-se, antes, à justificação que poderá ser feita em segredo de justiça (art. 841)" (Fidélis dos Santos, 1993, p. 328).
"Contra a decisão que defere a liminar cabe agravo de instrumento que poderá adquirir efeito suspensivo, através de mandado de segurança, caso seja manifestamente ilegal ou abusiva." "Se a fundamentação do pedido informar apenas medida satisfativa, como ocorre na reivindicação de coisa móvel e de filho para guarda, e houver deferimento da liminar, o mandado de segurança é cabível, sem necessidade de nenhum agravo" (Fidélis, 1993, p. 329).
Não provados, documentalmente, os fatos na inicial, impedindo o livre convencimento do juiz, este deverá ater-se à audiência de Justificação Prévia, que será realizada em segredo de justiça, visto que a audiência pública permitiria a mudança de local da pessoa ou da coisa, dificultando e até mesmo impedindo sua apreensão.
Algumas vezes, o convencimento do juiz, depende de conhecimento técnico, como por exemplo, o que ocorre com direitos autorais.
Caso a diligência não se concretize pelo fato de não ser encontrada a coisa ou pessoa em poder do réu, o pedido cautelar poderá ser julgado improcedente.
"Infrutíferas as diligências, não sendo localizado o objeto, não há que se extinguir o processo sem julgamento, devendo ser aguardada sua localização para apreensão."
Os elementos essenciais para a petição inicial são a descrição da pessoa ou da coisa procurada e o destino que será dado à pessoa ou à coisa.
Em relação à descrição, esta tem que ser feita com riqueza de detalhes, especificando a cor, a idade, a altura, o peso, a série, marca, raça, sinal distintivo, ou seja, individualizando aquilo que será buscado e apreendido.
Após os fatos serem julgados e provados, pelo menos em caráter provisório, o juiz defere a busca e apreensão. Nessa decisão, se for concessiva, indicará o destino da coisa ou pessoa apreendida.
Pode a decisão indicar que a coisa ou a pessoa fique depositada em poder de terceiro.
Estando o juiz convencido, mandará expedir o mandado de busca e apreensão, o qual será por ele assinado.
Art. 842. O mandado será cumprido por dois oficiais de justiça, um dos quais o lerá ao morador, intimando-o a abrir as portas.
§ 1º - Não atendidos, os oficiais de justiça arrombarão as portas externas, bem como as internas e quaisquer móveis onde presumam que esteja oculta a pessoa ou a coisa procurada.
§ 2º - Os oficiais de justiça far-se-ão acompanhar de duas testemunhas.
Esse mandado conterá indicações necessárias para o cumprimento da diligência, permitindo mesmo, que os oficiais de justiça, que são dois, procurem e apreendam a coisa ou pessoa, utilizando, se necessário, força policial.
A diligência será cumprida por dois oficiais de justiça, cabendo apenas a um deles ler o mandado à pessoa responsável pela guarda da pessoa ou coisa, como também, por duas testemunhas.
Caso os oficiais não sejam atendidos, poderão eles, com a autorização do juiz, até arrombar as portas, tanto as externas como as internas, assim como, quaisquer móveis onde acharem que esteja a coisa ou pessoa.
"O arrombamento, aqui, não tem antijuricidade, porque é realizado em cumprimento do dever legal, porém se a ordem for manifestamente ilegal, poderá haver caracterização de crime de invasão de domicílio, previsto no artigo 5º, XI da CF" (Fidélis dos Santos, 1993, p. 330).
Os atos de apreensão, principalmente o arrombamento, deverão ser testemunhados, como prevê o artigo 842, § 1º do CPC; se isso for impossível, a diligência será sanada pela descrição detalhada da circunstância.
O mandado de busca que não contiver os requisitos elencados no artigo 841 não será exeqüível, e o oficial que assim mesmo proceder será punido.
Art. 843. Finda a diligência, lavrarão os oficiais de justiça auto circunstanciado, assinando-o com as testemunhas.
Feita a leitura do mandado, buscada e apreendida a coisa ou pessoa, lavrar-se-à o auto, que constitui meio de controle a coibir eventuais abusos, mencionando todas as ocorrências relevantes e constando as assinaturas dos dois oficiais, das testemunhas, e dos peritos, se for necessário. A ausência de peritos poderá anular o ato.
Após a busca e apreensão, será citado o demandado, para no prazo de cinco dias, contestar o pedido e indicar as provas que tenha de produzir. Caso não haja contestação, incidirá o disposto no artigo 803 do CPC.
"A busca e apreensão de coisa pode ser substituída pela prestação de caução, sempre que caiba no caso e baste para evitar lesão ou repará-la integralmente (art. 805)."
Em alguns casos, como a busca e apreensão de pessoas em ambiente familiar, a comoção é muito freqüente, sendo ressaltado por Ovídio A. Batista da Silva que nesses casos o juiz deverá determinar que assistente social (em caso de menor), médico (em caso de enfermo mental), e até mesmo psicólogo colaborem com os oficiais de justiça.
Quando se trata de ação de busca e apreensão de menor, o Juiz deve observar o bem-estar e a formação da criança; sendo assim, necessária se faz a instrução do processo para realização de um julgamento seguro e correto. Portanto, inadmissível é a liminar concedida em tal ação sem justificação e baseada somente nas declarações da peça vestibular. (Ac. un. da 1ª Câm. do TJMT de 08.11.1982, no Ag. 2.655, rel. Des. Flávio José Bertin; RePro 74/303).
Tratando-se de medida cautelar de busca e apreensão de menor, a convivência e o bem-estar das crianças ainda recomendam a manutenção dos filhos no atual estado, com a preservação da sua guarda na companhia paterna, uma vez que, com o direito de visitas disciplinado, não se impede a convivência também com a mãe, ausentes as provas de maus-tratos ou riscos para justificar a mudança da guarda. Na Ação principal, amadurecidos os fatos, poderão estabelecer as partes critérios que preservam ainda mais os interesses dos filhos. A disciplina judicial sobre a guarda de menores é de ser empregada tão-somente para impedir abusos de parte a parte, prevalecendo sempre o interesse dos menores. Pelos fatos colhidos na instrução do processo, não há motivos que justifiquem a medida pleiteada (Ac. un. da 2ª Câm. do TJSP de 01.08.1995, na Ap. 235.814-1/8, rel. Des. Laerte Caramenha; Adcoas, de 10.11.1995, n. 8000135).
Sendo a busca e apreensão de menor medida de caráter satisfativa, não incide o art. 801, inc. III, do CPC (Ac. un. da 4º Câm. do TJPR de 04.05.1994, no Ag. 31.601-0, rel. Des. Accácio Cambi; Paraná Judiciário 45/35).
Mesmo não encontrando a pessoa ou coisa, deve o auto ser lavrado. Caso haja omissão ou narrativa infiel dos fatos, as testemunhas, assim como os oficiais, não deverão assinar o auto e deverão cientificar o juiz dos fatos.
"O cumprimento do mandado é ato solene não podendo o encarregado da diligência proceder de forma diversa daquela ali preconizada."
De regra o juiz agirá a requerimento do interessado e com audiência da parte contrária, assim como de ofício.
O Juiz pode reavaliar a medida já concedida, ou modificá-la, total ou parcialmente, ou mesmo antecipar ou adiar seus efeitos, como forma geral de prevenção. Justifica-se assim, o depósito de coisa apreendida, em mãos de terceiro, se constatado que as circunstâncias desaconselham o depósito do bem em mãos da parte, diante da acirrada disputa sobre o objeto do litígio (Ag. un. da 4ª Câm. do TJSC de 05.10.1995, no Ag. 9.712, rel. Des. Francisco Borges; Adcoas, de 30.12.1995, n. 8148411).
VALOR DA CAUSA: Valor inestimável ou valor de alçada.
SENTENÇA
A sentença em uma ação de busca e apreensão terá natureza declaratória, isto porque ela confirmará uma busca e apreensão já realizada.
Se a sentença for de improcedência, isso significa que houve desconstituição da liminar executada. É uma cessação da liminar.
Ela poder variar de conteúdo de acordo com a medida, sendo cautelar ou satisfativa. Se for cautelar jamais será executiva.
Obs.: O resultado da diligência será a entrega do que fora apreendido a um depositário, até que a lide satisfaça, ou seja, disponha sobre seu destino.
Recebida no só efeito devolutivo a sentença de procedência da ação de busca e apreensão - art. 520, IV do C.P.C - a execução provisória poderá realizar-se através de carta de sentença, em cujos autos se decidirá acerca da caução (Ac. un. da 11ª. Câm. do 1º TACivSP de 27.04.1995, no Ag. 630.159-9, rel. Juiz Antônio Marson; JTACivSP 152/48).
PRAZO PARA PROPOSITURA DA AÇÃO
Na ação de conhecimento ou na ação de execução, quando a medida for preparatória, deverá ser proposta em 30 dias, sob pena de caducidade e de extinção do processo (art. 808, I do CPC).
BUSCA E APREENSÃO EM DIREITO AUTORAL
Art. 842 § 3º - Tratando-se de direito autoral ou direito conexo do artista, intérprete ou executante, produtores de fonogramas e organismos de radiodifusão, o juiz designará, para acompanharem os oficiais de justiça, dois peritos, aos quais incumbirá confirmar a ocorrência da violação, antes de ser efetivada a apreensão).
A Lei 5.988/73 protege o plano do direito material, os direitos do autor e os direitos conexos. O artigo 122 permite ao autor de obra literária, artística e científica apreender os exemplares que se imprimirem sem sua autorização. A apreensão encontra-se prevista no artigo 123. No concernente aos direitos conexos de artista, intérprete ou executante, produtores de fonogramas e organismos de radiodifusão, autoriza-se a apreensão pelo artigo125. Livros, reproduções gráficas em geral, videotape, gravações, discos, filmes e etc., permitirão ação de busca e apreensão em via principal, com caráter satisfativo. O mesmo se sucede com o chamado direito de arena, mencionado no artigo 100 e que atribui à entidade a que se vincula o atleta o direito de autorizar, ou proibir, a fixação, transmissão ou retransmissão, por quaisquer meios ou processos, de espetáculos desportivos públicos com entrada paga.
É o que ocorre em se tratando de direito autoral ou direito conexo do artista intérprete ou executante, produtores de fonogramas e organismos de radiodifusão. Se a inicial não vem instruída do laudo ou parecer técnico que capacite o juiz a deferir pedido liminar, deve este determinar, como medida de prudência, a realização de justificação prévia para em audiência ouvir o parecer técnico das testemunhas que o autor indicar, ou de espectro de sua confiança, até de ofício, dentro do poder de direção do processo que lhe assegura o artigo 130". (Oliveira e Lacerda, 1991, p. 157).
BUSCA E APREENSÃO NA ESFERA PENAL
A busca e apreensão, na esfera penal, é um meio de prova processual cuja natureza contribua para a elucidação do crime. Ela poderá ser domiciliar ou pessoal (artigo 240, caput, CPP). "Proceder-se-à a busca domiciliar quando fundadas razões autorizem, para:
a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos ou contrafeitos;
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime e destinados a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;
f) apreender cartas abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita que o reconhecimento de seu conteúdo possa ser útil a elucidação do fato;
g) apreender pessoas vítimas de crimes hediondos;
h) colher qualquer elemento de convicção (art. 240, § 1º do CPP). "Proceder-se-á busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b, f e letra h, do parágrafo anterior (art. 240, § 2º do CPP)."
A busca e apreensão deverá ser realizada por autoridade policial e judiciária e pessoalmente, caso contrário, a busca domiciliar será procedida de mandado.
Essa busca poderá ser determinada a requerimento de qualquer das partes ou de ofício.
O mandado de busca deverá:
I – indicar o mais precisamente possível a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador ou, no caso de busca e apreensão pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que os identifiquem;
II – mencionar o motivo e os fins da diligência;
III – ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer (art. 243 do CPP).
Se houver ordem de prisão, esta constará do próprio texto do mandado da busca.
"Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constitui elemento do corpo do delito" (artigo 243, § 2º do CPP).
"A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso da busca domiciliar" (art. 244 do CPP).
O artigo 245, prevê que a busca domiciliar deverá ser realizada durante o dia, salvo se o morador consentir em sua realização à noite.
Caso os moradores estejam ausentes quando da diligência, qualquer vizinho será intimado da mesma.
"Descoberta a pessoa ou a coisa que se procura, será imediatamente apreendida e posta sob custódia da autoridade ou de seus agentes" (art. 245, § 6º do CPP).
Acabadas as diligências, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais.
JURISPRUDÊNCIAS
RJTJESP 147/135.- "A guarda provisória do menor inserta na medida cautelar de busca e apreensão de filho não se sujeita à caducidade de efeitos do artigo 808, inciso I, do CPC, prevalecendo o caráter satisfativo da providência jurisdicional pretendida. Ainda que se aceitasse a perda da eficácia da medida, nada obsta a que o Juiz, no interesse do menor, e a bem deste, mantenha a situação estatuída na cautelar" (Ap. nº 189.568-1, TJSP).
RJTJESP 99/1.- "Busca e apreensão. Conversão em ação de depósito. Inadmissibilidade. Títulos entregues ao réu com a missão de proceder a cobrança, no interesse da autora. Hipótese de obrigação de fazer e não de guarda ou custódia de coisa. Impropriedade da ação. Recurso provido".
RJTJESP 99/171.- "Busca e apreensão de menor. Ilegitimidade de parte passiva alegada. Irrelevância. Direito da autora em promover a justificação prévia, unilateralmente e em segredo de justiça, independente da citação de quem quer que seja. Extinção do processo afastada. Recurso provido para esse fim".
RJTJESP 105/42.- "Filho em poder de tio, há muitos anos, por vontade expressa da mãe. Direito desta em tê-lo em sua companhia. Regra não absoluta. Artigo 24 do Código de menores. Pedido indeferido. Recurso não provido".
RJTJESP 109/280.- "Filha menor. Ação proposta pela mãe contra casal com quem a menor vive. Improcedência. Permanência da menor sob a guarda do casal por longo tempo. Impossibilidade de desfazer-se abruptamente a convivência sob pena de produzir-se em sentimento de perda da criança. Embargos rejeitados".
JTACSP 96/110.- "Busca e apreensão. Requisitos. Periculum in mora. Prova não demonstrada. Recurso não provido".
BAASP 1832/Supl/04.- "Foro de eleição. Busca e apreensão ajuizada por cessionária de direitos, estranha ao contrato que elegeu o Foro. Circunstância peculiar, deixando inaplicável o Foro do contrato. Hipótese em que o réu reside no sul do país, onde a autora possuía agências. Prevalência do Foro do domicílio do réu" (Ag. nº 534.073-9, I/TACSP).
"Busca e apreensão. Efeito satisfativo. Contrato de comodato. Retenção de mercadorias pela comodatária. Pretensão da autora que se extingue com a entrega de bens de sua legítima propriedade. Desnecessidade da propositura da ação principal, vez que inexistem quaisquer negócios subjacentes a serem apreciados. Inaplicabilidade dos artigos 806 e 808 do C.P.C. Ementa da redação: A medida cautelar de natureza satisfativa dispensa a propositura de ação principal, não incidindo o disposto nos artigos 806 e 808 do CPC, posto que este último aplica-se somente às medidas cautelares que acarretam ofensa à esfera jurídica da parte contrária" (2º TACivSP 8ª C. AP 435844-00/3).
ACÓRDÃOS
· "Concedida a liminar em ação de busca e apreensão, tem o beneficiário o prazo de 30 dias para ingressar com a ação principal. Assim não o fazendo, a negligência implicará a cessação de sua eficácia, decretada ainda que de ofício por se tratar de prazo decadencial. Inteligência do artigo 808, I, do CPC" (Ac. un. da 1ª Câm. do TJBA de 12.01.1990, na Ap. 817/88, rel. Des. Demerval Bellucci; Bahia Forense 35/82).
"Pode a busca e apreensão ser proposta como ação principal. Obedecendo ao rito ordinário, não cabendo, em tal hipótese, a concessão de liminar" (Ac. un. da 1ª Câm. do TACivSP de 15.03.1994, na Ap. 545.356-9, rel. Juiz André Mesquita; JTACivSP 147/52).
· "Se o pedido de busca e apreensão tem natureza satisfativa e por isso tipifica verdadeira ação, não pode ser recebido como medida cautelar. Dessa forma, a inicial está dispensada de cumprir a formalidade prevista no inc. III do art. 801 do CPC" (Ac. da 2ª Câm. do TJPB de 18.12.1995, na Ap. 95.002403-1, rel. Des. Almir Carneiro da Fonseca; Ver. do Foro 94/211).
· "No processo cautelar de busca e apreensão de menor, não deve o juiz designar, de logo, a audiência de instrução e julgamento, o que é feito após concluída, regularmente, a fase citatória, assegurando-se à parte requerente, no caso de revelia, a que não se queira dar o efeito previsto no artigo 319 do C.C. o direito de fazer a prova de seu interesse, notadamente quando a questão de mérito envolve também matéria de fato" (Ac. da 2ª Câm. do TJCE de 02.08.1995, na Ap. 26.196, rel. Des. Moura Rocha: Adcoas, de 10.07.1996, n. 8150432).
· "Para o ajuizamento da busca e apreensão impõe-se a comprovação da mora do devedor, através de notificação expedida pelo Cartório de Títulos e Documentos, acompanhada de respectivo Aviso de Recebimento, assinado pelo devedor" (Ac. da 2ª Câm. do TARS de 24.08.1995, na Ap. 195085261, rel. Juiz Hélio Welong ; Adcoas, de 10.11.1995, nº 8000094).
· "É cabível ação de busca e apreensão de documentos entregues ao contador. Em tal hipótese, a providência constitui objeto de ação principal e nada ostenta de cautelar. Cabível a fixação de ação principal. Mesmo que a ação fosse estritamente cautelar, há lide e constrição, motivo porque devidos se mostrariam os honorários" (Ac. da 5ª Câm. do TJRS de 20.05.1993, na Ap. 593039608, rel. Des. Araken de Assis; RJTJRS 164/392)
CONCLUSÃO
O Nosso Código de Processo Civil tratou em um de seus livros, sobre "medidas cautelares", que podem ser nonimadas e inonimadas, estando a busca e apreensão elencada nas medidas cautelares nominadas (art. 830 a 843).
Em síntese, podemos dizer que a busca e apreensão tem um significado preciso em nosso direito, chamando-nos atenção em relação a sua múltipla finalidade. Existem três categorias dessa medida: processo principal, alienação fiduciária e garantia.
A busca e apreensão pode ser utilizada como um ato de execução, por exemplo, quando entrega-se coisa móvel certa; como processo principal (um ato de execução ou medida cautelar); como meio coercitivo ou político, por exemplo, em casos de busca domiciliar durante o estado de sítio e até mesmo como apreensão originária do Código de Processo Penal.
A busca e apreensão, como já foi dito anteriormente, é utilizado como medida cautelar para assegurar o processo principal, ou seja, busca-se e apreende-se uma coisa ou pessoa com função de prevenção, tendo em vista o fumus boni iuris e o periculum in mora, para assegurar assim um processo principal. Para que seja medida cautelar é necessário que exista o processo principal e que o bem a ser apreendido seja realmente relevante em relação ao processo principal.
Exemplo típico de busca e apreensão como medida cautelar é aquela utilizada nos casos onde está o "menor" em poder de terceiros.
É importante lembrar que a busca e apreensão como processo autônomo ocorreu com o advento do Decreto-lei nº 911/69 o qual disciplinou a alienação fiduciária em garantia de mútuo, tutelando a pretensão de credor em face do inadimplemento do devedor mediante um processo especial de tutela jurisdicional executiva.
Como medida de execução, é utilizada como medida satisfativa em um processo de execução.
Vale lembrar que para que assim ocorra é necessário que o objeto a ser buscado e apreendido seja coisa móvel ou pessoa.
A busca e apreensão, dependendo da qualidade do réu, será satisfativa ou cautelar de cunho preparatório. Por exemplo: se meu filho for passar um final de semana na casa de uma vizinha e passado o final de semana ela se recusar a devolvê-lo, entrarei com uma busca e apreensão de caráter satisfativo.
Por outro lado, em uma busca e apreensão de filho de pais separados, onde a mãe não entrega a criança ao pai, a busca aqui, terá caráter cautelar.
Assim, a busca e apreensão hoje pode ser interpretada e utilizada conforme cada caso, ora como medida satisfativa, ora como medida cautelar.
Embora para alguns seja utilizada como meio de assegurar o processo principal (processo cautelar), hoje existe uma corrente predominante a qual entende ser a busca e apreensão uma medida satisfativa, cuja função primordial é a de satisfazer um direito, sendo utilizada como se uma execução fosse.
ABSTRACT: This is a study of the search and seizure procedure, dealing with this legal institution in the civil and criminal areas as well as in the copyright area. The Author defines its object, prerequisites and competence and lists the different meanings which the expression "search and seizure" may have in our legal system.
KEY WORDS: Court decision in a search and seizure procedure; Search and Seizure related to copyright; Prerequisites of search and seizure.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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15. ____________. Curso de Direito Processual Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.
Marcela Montanari Ramos de Vasconcellos* é Advogada, especialista em Processo Civil.
Search and Seizure - Marcela Montanari Ramos de Vasconcellos(Publicada na Revista da Faculdade de Direito da USF Vol. 16, nº 2 - 99, pág. 187)
Nele abordamos seu fundamento, que é o interesse de reaver a pessoa ou a coisa que encontra-se em poder de outra pessoa; sua finalidade, que é a de obter a apreensão judicial de determinada coisa ou pessoa, a fim de que a mesma seja guardada até que o juiz decida a quem deva ser entregue definitivamente; o objeto, que pode ser tanto coisas como pessoas; seu histórico, desenvolvimento através dos tempos; pressupostos, que são dois: periculum in mora e fumus boni iuris; sua classificação, apresentada de forma ampla, segundo as visões de diversos doutrinadores; sua competência; os requisitos da petição inicial e outros.
Tal tema foi escolhido por tratar-se de assunto polêmico e fundamental, que deve ser discutido e levado ao conhecimento de todos, merecendo, pois, um estudo mais aprofundado.
BUSCA E APREENSÃO (arts. 839 a 843)
Art. 839. O Juiz pode decretar a busca e apreensão de pessoas ou de coisas.
Art. 840. Na petição inicial exporá o requerente as razões justificativas da medida e da ciência de estar a pessoas ou a coisa no lugar designado.
Art. 841. A justificação prévia far-se-á em segredo de justiça, se for indispensável. Provado quanto baste o alegado, expedir-se-á o mandado que conterá:
I – a indicação da casa ou do lugar em que deve efetuar-se a diligência;
II – a descrição da pessoa ou da coisa procurada e o destino a lhe dar;
III – a assinatura do juiz, de quem emanar a ordem.
Art. 842. O mandado será cumprido por dois oficiais de justiça, um dos quais o lerá ao morador, intimando-o a abrir as portas.
§ 1º - Não atendidos, os oficiais de justiça arrombarão as portas externas, bem como as internas e quaisquer móveis onde presumam que esteja oculta a pessoa ou a coisa procurada.
§ 2º - Os oficiais de justiça far-se-ão acompanhar de duas testemunhas.
§ 3º - Tratando-se de direito autoral ou direito conexo do artista, intérprete ou executante, produtores de fonogramas e organismos de radiodifusão, o juiz designará, para acompanharem os oficiais de justiça, dois peritos, aos quais incumbirá confirmar a ocorrência da violação, antes de ser efetivada a apreensão.
Art. 843. Finda a diligência, lavrarão os oficiais de justiça auto circunstanciado, assinando-o com as testemunhas.
CONCEITO
Busca, no sentido objetivo da palavra, é a procura, a pesquisa de uma coisa ou de uma pessoa. Apreensão é o ato ou efeito de apreender, pegar para si. Vem sempre ligado ao seu complemento, que é a apreensão da coisa buscada (Theodoro Jr., 1998, p. 265). É uma das espécies de medidas cautelares; é um procedimento específico destinado à busca e mais tarde apreensão, podendo ser tanto de pessoas como de coisas. A apreensão pode ser decorrente de um ato voluntário, depois da busca, ou de coação. Pode haver busca sem apreensão, se nada for encontrado, e pode ocorrer apreensão antes de ter ocorrido busca, salvo se a coisa ou pessoa não estiverem ocultas, dispensando de serem procuradas, por serem logo encontradas (Dicionário do Código de Processo Civil Brasileiro, 1986, p. 97). Ela tem caráter de urgência, estando por isso enquadrada nas medidas cautelares.
"Sempre que o mandamento do juiz é no sentido de que se faça mais do que quando se manda exibir a coisa, para se produzir a prova ou para se exercer algum direito, e se preceitua o devedor, ou possuidor da coisa, a que se apresente, diz-se que há busca e apreensão (Pontes de Miranda, 1976, p. 353). Para Humberto Theodoro Júnior, a busca e a apreensão estão interligadas, não entre os dois atos. Medida cautelar que é, não dispensa a ação principal." A apreensão depende profundamente do êxito da busca" (Campos, 1975). "A busca e apreensão é mandamental, a sua sentença nada declara, não condena, não constitui, não executa" (Pontes de Miranda, 1976, p. 357). É medida cautelar específica, prevista em nosso Código de Processo Civil. Lopes da Costa trata a busca e apreensão como medida cautelar específica, não sendo medida preventiva, apenas execução de medida preventiva ou satisfativa. A busca e apreensão existe em nosso direito como uma medida cautelar específica, não se podendo confundi-la com os mesmos procedimentos de uma atividade análoga de busca e apreensão que pode ocorrer para a efetivação de outras medidas, cautelares ou não. Pode a medida de busca e apreensão ter conteúdo de uma ação cautelar, como preparatório, assim como incidental. Por se tratar de medida cautelar, não dispensa os princípios tidos como básicos em um processo cautelar, que são o periculum in mora e o fumus boni iuris.
HISTÓRICO
A história da busca e apreensão evoluiu através dos tempos, seguindo sempre os passos das medidas preventivas em geral, isso em razão de seu caráter cautelar.
Consoante anotação de Câmara Leal, no domínio da legislação anterior aos Códigos estaduais, "a busca e apreensão era medida estranha ao processo civil, circunscrita à esfera estritamente criminal."
O Código de 1939 já admitia medida em caráter distinto do seqüestro e do arresto, recalcando-lhe a autonomia. Em seu artigo 676, inciso III, somente referia-se à busca e apreensão como medida preventiva pendente à lide. No entanto, o Código de 1973, em seu artigo 829, diz que a busca e apreensão pode ser tanto de pessoas como de coisas, demonstrando assim a evolução do instituto com o tempo.
A busca e apreensão é uma das medidas cautelares encontradas em nosso ordenamento jurídico, porém ela difere das outras medidas (arresto, seqüestro), por causa de sua autonomia. Distingue-se do seqüestro, pois sua natureza, além de descrever de forma detalhada a coisa a ser seqüestrada, deve indicar também o local onde a mesma se encontra. Segundo dizem Oliveira e Lacerda, 1991, p. 144, "O instituto da Busca e apreensão distingue-se do seqüestro porque não há acautelamento de coisa litigiosa e nem cuida de assegurar crédito, como no arresto. Além disso, hoje nos institutos tanto do arresto como no seqüestro, não se atinge pessoas, sendo o único instituto que pode atingir pessoas é a busca e apreensão, sendo esta subsidiária em relação aos outros institutos. Ambos têm em comum a apreensão, diferenciando-se na indicação precisa do lugar onde se encontre o bem."
CLASSIFICAÇÃO
Pontes de Miranda classificou a busca e apreensão, em quatro espécies:
a) Busca e apreensão como medida cautelar, não constituindo o conteúdo da sentença na ação principal.
b) Busca e apreensão como eficácia imediata de sentença mandamental.
c) Busca e apreensão de coisa nas ações possessórias e noutras ações executivas.
d) Busca e apreensão como efeito de execução de sentença.
Segundo a classificação feita por Baptista da Silva (1993 - 196 e 197), a busca e apreensão pode ser:
A) Busca e apreensão executiva do artigo 625 do CPC, que é o modo como cumprem os mandados de execução para entrega de coisa certa, quando se tratar de coisa móvel. Sendo ato executivo não é medida cautelar.
B) Como medida incidente de outra demanda. Essa medida pode ser cautelar ou não, mas não será uma ação de busca e apreensão.
C) Busca e apreensão do bem fiduciariamente alienado em garantia. "constitui processo autônomo e independente de qualquer outro procedimento posterior".
D) Busca e apreensão de menores, quando ela não seja cautelar. É quando a busca e apreensão é destinada a reaver a posse de menores quando exercida por um dos pais contra terceiro que o detenha ilegitimamente. Ex.: Consumada a busca e apreensão pelo pai contra o estranho que não pudera exibir algum título que o legitimasse a reter o menor, nenhuma ação principal, simultânea e subseqüente, seria necessária.
E) Ação de busca e apreensão de coisa ou de pessoa, especialmente a cautelar de menores nas ações matrimoniais, como na ação de nulidade ou na ação de anulação de casamento, nas próprias ações em que se busque a suspensão ou perda do pátrio poder.
F) Busca e apreensão que à falta de outra via processual teria de ser feita segundo o artigo 625 do CPC.
Para Humberto Theodoro Júnior, em sua obra Processo Cautelar, 1998, página 266, busca e apreensão classifica-se em:
A) Quanto ao objeto: Pode ser de coisas ou de pessoas. De coisas: documentos subtraídos pela parte e nos casos de instrumentalidade e medidas como arresto, seqüestro e o depósito. De pessoas: nos casos de incapazes.
B) Quanto à natureza da providência: - medida cautelar quando serve à atuação de outras medidas cautelares ou quando por si só desempenha a função de assegurar o estado de fato necessário à útil e eficiente autuação do processo principal, diante do perigo da mora.
- Medida satisfativa quando serve não à hipotética eficiência do processo, mas à concreta realização de um direito, como, por exemplo, no caso de execução para entrega de coisa certa (art. 625). Este tipo de busca e apreensão não requer processamento especial para atuar, ocorre como simples incidente ou ato de execução.
Na doutrina há grande divergência a respeito da natureza da busca e apreensão em arrecadação de bens de ausentes. Para Ovídio A. Batista da Silva, p. 406, cuida-se de ação mandamental satisfativa, enquanto Pontes de Miranda, Comts. ao CPC (1976, 196-7), cit., XVI, p. 324, privilegia o elemento cautelar.
"O objeto da medida cautelar deve estar contido no processo principal, havendo necessidade de relação de dependência, entre a medida requerida e a ação, não bastando a mera conexidade" (Oliveira e Lacerda, 1991, p. 149).
"Nas hipóteses em que a ação de busca e apreensão apresenta-se como demanda principal e, portanto satisfativa do direito material, a análise dos casos mostra claramente, em todos eles, no confronto com outras ações principais, a nota distinta fundamental da manutenção do Status quo". (Oliveira e Lacerda, 1991, p. 150). Para Ovídio A. Batista da Silva, Comts. ao CPC XI, cit., p. 196. "A busca e apreensão existe em nosso direito como uma medida cautelar específica, não se podendo confundi-la com os mesmos procedimentos onde uma entidade análoga de busca e apreensão pode ocorrer, para a efetivação de outra medidas cautelares ou não". "Se for satisfativa, por exemplo, quando se trate de menores, a ação de busca e apreensão é satisfativa e autônoma, embora sumária, processa-se pelo rito das ações cautelares, é definitiva e principal".
C. A. Álvaro de Oliveira e Galeno de Lacerda (1991, p. 150), assim escreveu sobre as espécies essenciais de Busca e Apreensão satisfativa objeto de ação principal:
a) Um dos direitos enfeixados no pátrio poder é o de guarda, exercido pelos pais em relação aos filhos menores (CC, art. 384, II). Dessa forma se terceiro ilegalmente detiver menor, podem os pais reclamá-lo (art. 384, VI CC), por meio de ação de busca e apreensão principal, independente de outra demanda.
b) Comporta outras considerações a ação de busca e apreensão de filho menor, exercida por um dos pais em relação ao outro, casados ou não os genitores. Casados os pais do menor (não dissolvida a sociedade conjugal ou o vínculo do matrimônio), tollitur quastio`se o direito de guarda foi preestabelecido, mediante acordo de sentença. A busca e apreensão poderá ser empregada em via principal, como forma de manutenção do status quo. Não casados os pais, há que considerar o disposto no artigo 16 do Decreto Lei nº 3.200 de 19.04.1941, com a redação da Lei 3.582/70: ‘O filho natural enquanto menor ficará sob o poder da mãe, salvo se de tal solução advier prejuízo ao menor’. A busca e apreensão em caráter principal poderá ser aforada pelo genitor que reconheceu o filho natural, ou pela mãe, conforme o caso, com vistas a manter a situação ilegalmente alterada pelo outro.
c) Pode haver, igualmente, ação de busca e apreensão de natureza principal movida por terceiro em relação aos pais carnais do menor ou incapaz, ou, ainda, contra qualquer outra pessoa. A guarda do terceiro pode se originar da lei, como na hipótese de tutela, de decisão judicial de caráter administrativo ou jurisdicional ou de acordo. A demanda de busca e apreensão visará, nessas hipóteses, à preservação do status quo, ilegalmente.
Recomenda-se investigação dos fatos que permita ao julgador, pelo menos tendencialmente, aferição da verdade e certeza, não apenas o juízo de probabilidade e verossimilhança que a doutrina atribui à tutela sumária autônoma.
OBJETO
A busca e apreensão pode ser tanto de pessoas como de coisas (artigo 829). De pessoas, somente aquelas consideradas incapazes. "a apreensão de pessoa só se justifica, em princípio, se for absolutamente incapaz e, para os fins de guarda e proteção, sob pena de ilegal constrangimento" (Fidélis dos Santos, 1993, p. 327). Pontes de Miranda em seu sábio entendimento dizia que: "A busca e apreensão consiste em apanhar-se bem ou pessoa, ou apanharem-se bens ou pessoas. Para que caiba a medida cautelar, é preciso que alguma regra jurídica, de direito material ou processual, haja estabelecido que se possa pedir ou que haja atribuído ao juiz a competência para decretá-la de ofício". (Pontes de Miranda, 1976, p. 224).
BUSCA E APREENSÃO COMO MEDIDA PREVENTIVA (cautelar), SATISFATIVA OU COMO OUTRA MEDIDA
Como medida cautelar, é necessário que invoque um dos fundamentos dos artigos 839, 798 e 888, ou seja, preventiva, preparatória e pendente à lide. Aqui não se confunde com o mandado de busca e apreensão do juiz para entrega de coisa certa em ação executiva.
Pode ser um meio para facilitar a execução de outra medida.
É muito utilizada como prevenção incidental em ações de guarda, de destituição de pátrio poder. Não será cautelar, se, por exemplo, o pai teve seu filho retirado por terceiros; o caráter aqui será definitivo e não cautelar.
Será cautelar, quando utilizada como forma de prevenção diante do perigo da demora.
Em todas as hipóteses em que a busca e apreensão pode constituir objeto de ação principal, em processo de conhecimento, cabe, naturalmente, ação de natureza cautelar, atendidos os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora.
Como medida satisfativa é utilizada para satisfazer um direito, por exemplo, a entrega de coisa certa, prevista no artigo 625 do CPC.
A busca e apreensão em caráter executório está prevista no artigo 905 do CPC.
Será satisfativa quando se tem a concreta realização de um direito. É sempre decorrente de força de sentença.
Pode ser utilizada como medida preparatória, quando for antes do ajuizamento da ação principal; como medida incidental, quando no curso da ação principal, em caráter preventivo; como medida mandamental, quando se executa uma ação de reivindicação. Aqui, ela nada declara, não executa e nem constitui.
Outra espécie de busca e apreensão é a coercitiva, que é utilizada em casos onde se decreta o estado de sítio (art. 139, V CF).
Existe também a busca e apreensão não cautelar, que é aquela que apresenta características de medida meramente instrumental, possibilitando a efetivação de outras providências jurisdicionais de caráter administrativo (Ex.: art. 998 do CPC). Em caráter instrumental, é utilizada para a entrega de bens móveis de uso pessoal do cônjuge e dos filhos em caso de separação, divórcio, anulação de casamento, e afastamento de menor autorizado a contrair núpcias contra a vontade dos pais e outros.
Obs.: Não se usa busca e apreensão, tanto em rito cautelar como em rito ordinário, para obter composição definitiva de litígios em torno de posse de bens oriundos do ato ilícito ou de contrato.
Na verdade se trata de procedimento cautelar específico, em razão do seu rito.
A busca e apreensão, quanto à natureza, pode ser medida satisfativa ou cautelar. Na primeira hipótese, serve à correta realização de um direito, se exaure com a entrega dos bens, dispensada a propositura da ação principal, não incluindo o disposto nos arts. 806 e 808 do C.P.C. Na Segunda hipótese, serve à função de assegurar o estado de fato necessário à atuação útil e eficiente do processo principal. (Ac. un. da 8ª Câm. do 2º TACivSP, na Ap. 435.844-3/00. Rel. Juiz Renzo Leonardi; JTACivSP 156/303)
A previsão de procedimento específico para a ação de busca e apreensão em caráter satisfativo, prevista no artigo 3º do Dec.- lei 911/69, não viola o princípio constitucional do due process of law, visto que a garantia jurídica emerge da causa econômica resultante da utilização do bem antes de completar o seu pagamento. Ademais, a concessão da liminar fica adstrita à comprovação dos pressupostos da execução, ou seja, a cabal demonstração da existência do título e a inexecução do devedor. (Ac. un. da 1ª T. do TJMS de 08.11.1994, na Ap. 40.427-3, rel. Des. Josué de Oliveira; RJTJMS 101/53)
Se o pedido de busca e apreensão tem natureza satisfativa e por isso tipifica verdadeira ação, não pode ser recebido como medida cautelar. Dessa forma, a inicial está dispensada de cumprir a formalidade prevista no inc. III do art. 801 do C.P.C. (Ac. da 2ª Câm. do TJPB de 18.12.1995, na Ap. 95.002403-1, rel. Des. Almir Carneiro da Fonseca; Rev. do Foro 94/211)
OBS.: Casos em que cabe o pedido, como medida preparatória:
I – a de menores, a requerimento do pai ou da mãe, quando esteja em discussão a guarda provisória do filho (art. 839);
II – a de coisas ou semoventes, para efeito de ajuizamento de ação principal na qual se lhes defina a propriedade (art. 839).
Casos em que cabe o pedido, como medida autônoma satisfativa:
I – a de menores que se encontrarem de forma ilegítima em poder de terceiros, quando requerida pelo pai ou pela mãe (art. 839);
II – a de exemplares de obra fraudulentamente reproduzida, a requerimento do autor da obra original (art. 842, § 3º do CPC e art. 123, Lei nº 5.988/73);
III – a do bem fiduciariamente alienado em garantia, a requerimento do credor fiduciário (art. 3º, Decreto Lei nº 911/69);
IV – a do bem objeto de contrato de compra e venda clausulado com reserva de domínio, a requerimento de vendedor (art. 1.071, CPC);
V – a da coisa depositada, decorrente de contrato de depósito, a requerimento do depositante (art. 905, CPC).
PRESSUPOSTOS
Sempre que estiverem presentes os dois pressupostos da tutela: fumus boni iuris e periculum in mora, admite-se o instituto da busca e apreensão.
- Periculum in mora: quando se tiver fundado receio de dano jurídico.
- Interesse processual na segurança da situação de fato sobre que deverá incidir a prestação jurisdicional definitiva (fumus boni iuris ou direito ao processo principal).
COMPETÊNCIA
Destacam-se três correntes:
1ª) a primeira vincula ao processo originário;
2ª) a segunda, que é a mais utilizada, segue a regra geral do foro do domicílio do réu;
3ª) a terceira, opta pelo foro do detentor do pátrio poder, principalmente se não houve separação judicial do casal ou se o filho estiver em poder de terceiro.
A busca e apreensão contemplada pelo Dec.-lei 911/69, é, consoante registra a própria Exposição de Motivos daquele diploma legal, medida autônoma e exaustiva, cujo desate põe fim ao litígio. Assim, distribuída para juízo competente, não pode ser deslocada a competência para outro juízo ao fundamento de continência ou conexão, com a conseqüente frustração da busca e apreensão requerida que, inclusive, há de ser deferida liminarmente. (Ac. un. da 4ª Câm. do TJBA de 21.12.1994, no MS 2.936-3, rel. Des. Paulo Furtado; Adcoas, de 30.06.1995, n. 147.641)
PETIÇÃO INICIAL
(Art. 840. Na petição inicial exporá o requerente as razões justificativas da medida e da ciência de estar a pessoas ou a coisa no lugar designado).
A petição inicial de uma ação de busca e apreensão conterá os requisitos previstos no artigo 801 do CPC, assim como os requisitos do artigo 282 também do CPC.
A petição inicial deverá satisfazer não apenas os requisitos particulares exigidos por esse art. 840, mas, também, os gerais, do art. 801.
Ao elaborar a petição inicial, o requerente deverá expor as razões motivadoras, devendo ainda dar ciência do lugar exato em que se encontre a pessoa ou a coisa objeto de apreensão. Se houver necessidade de fazer prévia justificação, esta poderá elaborar-se em segredo de justiça.
... Certo é que ao receber a petição inicial incumbe ao Juiz apreciar, desde logo, o pedido de concessão da medida liminar, porquanto, se indeferi-lo, não deverá haver citação, a teor do disposto no § 1º do art. 3º do Dec-lei 911, de 1969. Desse modo, em caso de indeferimento da medida liminar, a única solução possível é a conseqüente rejeição in limine do pedido. A citação em ação de busca e apreensão somente se justifica se executada a medida liminar, certo que não havendo busca e apreensão, outra deveria ser a tutela jurisdicional. (Ac. un. da 4ª Câm. do 1º TACivSP de 18.09.1996, no Ag. 706.782-5, rel. Juiz Gomes Corrêa; JTACivSP 162/29)
Art. 841. A justificação prévia far-se-á em segredo de justiça, se for indispensável. Provado quanto baste o alegado, expedir-se-á o mandado que conterá:
I – a indicação da casa ou do lugar em que deve efetuar-se a diligência;
II – a descrição da pessoa ou da coisa procurada e o destino a lhe dar;
III – a assinatura do juiz , de quem emanar a ordem.
O requerente deverá informar de forma detalhada as razões justificativas da cautela, que correspondem à exposição sumária do bem ameaçado e o receio da lesão, além de indicar o local onde se encontra a coisa ou pessoa, descrevendo detalhadamente a coisa ou pessoa a serem apreendidas.
Não há necessidade de prova inicial, bastando apenas razões que servirão de convencimento ao juiz.
O juiz, dependendo de seu convencimento, poderá deferir liminarmente o pedido. Se negar a liminar, poderão ambas as partes recorrer.
"Se há possibilidade do pedido e a inicial está em termos, embora sem prova dos fatos, procede-se, antes, à justificação que poderá ser feita em segredo de justiça (art. 841)" (Fidélis dos Santos, 1993, p. 328).
"Contra a decisão que defere a liminar cabe agravo de instrumento que poderá adquirir efeito suspensivo, através de mandado de segurança, caso seja manifestamente ilegal ou abusiva." "Se a fundamentação do pedido informar apenas medida satisfativa, como ocorre na reivindicação de coisa móvel e de filho para guarda, e houver deferimento da liminar, o mandado de segurança é cabível, sem necessidade de nenhum agravo" (Fidélis, 1993, p. 329).
Não provados, documentalmente, os fatos na inicial, impedindo o livre convencimento do juiz, este deverá ater-se à audiência de Justificação Prévia, que será realizada em segredo de justiça, visto que a audiência pública permitiria a mudança de local da pessoa ou da coisa, dificultando e até mesmo impedindo sua apreensão.
Algumas vezes, o convencimento do juiz, depende de conhecimento técnico, como por exemplo, o que ocorre com direitos autorais.
Caso a diligência não se concretize pelo fato de não ser encontrada a coisa ou pessoa em poder do réu, o pedido cautelar poderá ser julgado improcedente.
"Infrutíferas as diligências, não sendo localizado o objeto, não há que se extinguir o processo sem julgamento, devendo ser aguardada sua localização para apreensão."
Os elementos essenciais para a petição inicial são a descrição da pessoa ou da coisa procurada e o destino que será dado à pessoa ou à coisa.
Em relação à descrição, esta tem que ser feita com riqueza de detalhes, especificando a cor, a idade, a altura, o peso, a série, marca, raça, sinal distintivo, ou seja, individualizando aquilo que será buscado e apreendido.
Após os fatos serem julgados e provados, pelo menos em caráter provisório, o juiz defere a busca e apreensão. Nessa decisão, se for concessiva, indicará o destino da coisa ou pessoa apreendida.
Pode a decisão indicar que a coisa ou a pessoa fique depositada em poder de terceiro.
Estando o juiz convencido, mandará expedir o mandado de busca e apreensão, o qual será por ele assinado.
Art. 842. O mandado será cumprido por dois oficiais de justiça, um dos quais o lerá ao morador, intimando-o a abrir as portas.
§ 1º - Não atendidos, os oficiais de justiça arrombarão as portas externas, bem como as internas e quaisquer móveis onde presumam que esteja oculta a pessoa ou a coisa procurada.
§ 2º - Os oficiais de justiça far-se-ão acompanhar de duas testemunhas.
Esse mandado conterá indicações necessárias para o cumprimento da diligência, permitindo mesmo, que os oficiais de justiça, que são dois, procurem e apreendam a coisa ou pessoa, utilizando, se necessário, força policial.
A diligência será cumprida por dois oficiais de justiça, cabendo apenas a um deles ler o mandado à pessoa responsável pela guarda da pessoa ou coisa, como também, por duas testemunhas.
Caso os oficiais não sejam atendidos, poderão eles, com a autorização do juiz, até arrombar as portas, tanto as externas como as internas, assim como, quaisquer móveis onde acharem que esteja a coisa ou pessoa.
"O arrombamento, aqui, não tem antijuricidade, porque é realizado em cumprimento do dever legal, porém se a ordem for manifestamente ilegal, poderá haver caracterização de crime de invasão de domicílio, previsto no artigo 5º, XI da CF" (Fidélis dos Santos, 1993, p. 330).
Os atos de apreensão, principalmente o arrombamento, deverão ser testemunhados, como prevê o artigo 842, § 1º do CPC; se isso for impossível, a diligência será sanada pela descrição detalhada da circunstância.
O mandado de busca que não contiver os requisitos elencados no artigo 841 não será exeqüível, e o oficial que assim mesmo proceder será punido.
Art. 843. Finda a diligência, lavrarão os oficiais de justiça auto circunstanciado, assinando-o com as testemunhas.
Feita a leitura do mandado, buscada e apreendida a coisa ou pessoa, lavrar-se-à o auto, que constitui meio de controle a coibir eventuais abusos, mencionando todas as ocorrências relevantes e constando as assinaturas dos dois oficiais, das testemunhas, e dos peritos, se for necessário. A ausência de peritos poderá anular o ato.
Após a busca e apreensão, será citado o demandado, para no prazo de cinco dias, contestar o pedido e indicar as provas que tenha de produzir. Caso não haja contestação, incidirá o disposto no artigo 803 do CPC.
"A busca e apreensão de coisa pode ser substituída pela prestação de caução, sempre que caiba no caso e baste para evitar lesão ou repará-la integralmente (art. 805)."
Em alguns casos, como a busca e apreensão de pessoas em ambiente familiar, a comoção é muito freqüente, sendo ressaltado por Ovídio A. Batista da Silva que nesses casos o juiz deverá determinar que assistente social (em caso de menor), médico (em caso de enfermo mental), e até mesmo psicólogo colaborem com os oficiais de justiça.
Quando se trata de ação de busca e apreensão de menor, o Juiz deve observar o bem-estar e a formação da criança; sendo assim, necessária se faz a instrução do processo para realização de um julgamento seguro e correto. Portanto, inadmissível é a liminar concedida em tal ação sem justificação e baseada somente nas declarações da peça vestibular. (Ac. un. da 1ª Câm. do TJMT de 08.11.1982, no Ag. 2.655, rel. Des. Flávio José Bertin; RePro 74/303).
Tratando-se de medida cautelar de busca e apreensão de menor, a convivência e o bem-estar das crianças ainda recomendam a manutenção dos filhos no atual estado, com a preservação da sua guarda na companhia paterna, uma vez que, com o direito de visitas disciplinado, não se impede a convivência também com a mãe, ausentes as provas de maus-tratos ou riscos para justificar a mudança da guarda. Na Ação principal, amadurecidos os fatos, poderão estabelecer as partes critérios que preservam ainda mais os interesses dos filhos. A disciplina judicial sobre a guarda de menores é de ser empregada tão-somente para impedir abusos de parte a parte, prevalecendo sempre o interesse dos menores. Pelos fatos colhidos na instrução do processo, não há motivos que justifiquem a medida pleiteada (Ac. un. da 2ª Câm. do TJSP de 01.08.1995, na Ap. 235.814-1/8, rel. Des. Laerte Caramenha; Adcoas, de 10.11.1995, n. 8000135).
Sendo a busca e apreensão de menor medida de caráter satisfativa, não incide o art. 801, inc. III, do CPC (Ac. un. da 4º Câm. do TJPR de 04.05.1994, no Ag. 31.601-0, rel. Des. Accácio Cambi; Paraná Judiciário 45/35).
Mesmo não encontrando a pessoa ou coisa, deve o auto ser lavrado. Caso haja omissão ou narrativa infiel dos fatos, as testemunhas, assim como os oficiais, não deverão assinar o auto e deverão cientificar o juiz dos fatos.
"O cumprimento do mandado é ato solene não podendo o encarregado da diligência proceder de forma diversa daquela ali preconizada."
De regra o juiz agirá a requerimento do interessado e com audiência da parte contrária, assim como de ofício.
O Juiz pode reavaliar a medida já concedida, ou modificá-la, total ou parcialmente, ou mesmo antecipar ou adiar seus efeitos, como forma geral de prevenção. Justifica-se assim, o depósito de coisa apreendida, em mãos de terceiro, se constatado que as circunstâncias desaconselham o depósito do bem em mãos da parte, diante da acirrada disputa sobre o objeto do litígio (Ag. un. da 4ª Câm. do TJSC de 05.10.1995, no Ag. 9.712, rel. Des. Francisco Borges; Adcoas, de 30.12.1995, n. 8148411).
VALOR DA CAUSA: Valor inestimável ou valor de alçada.
SENTENÇA
A sentença em uma ação de busca e apreensão terá natureza declaratória, isto porque ela confirmará uma busca e apreensão já realizada.
Se a sentença for de improcedência, isso significa que houve desconstituição da liminar executada. É uma cessação da liminar.
Ela poder variar de conteúdo de acordo com a medida, sendo cautelar ou satisfativa. Se for cautelar jamais será executiva.
Obs.: O resultado da diligência será a entrega do que fora apreendido a um depositário, até que a lide satisfaça, ou seja, disponha sobre seu destino.
Recebida no só efeito devolutivo a sentença de procedência da ação de busca e apreensão - art. 520, IV do C.P.C - a execução provisória poderá realizar-se através de carta de sentença, em cujos autos se decidirá acerca da caução (Ac. un. da 11ª. Câm. do 1º TACivSP de 27.04.1995, no Ag. 630.159-9, rel. Juiz Antônio Marson; JTACivSP 152/48).
PRAZO PARA PROPOSITURA DA AÇÃO
Na ação de conhecimento ou na ação de execução, quando a medida for preparatória, deverá ser proposta em 30 dias, sob pena de caducidade e de extinção do processo (art. 808, I do CPC).
BUSCA E APREENSÃO EM DIREITO AUTORAL
Art. 842 § 3º - Tratando-se de direito autoral ou direito conexo do artista, intérprete ou executante, produtores de fonogramas e organismos de radiodifusão, o juiz designará, para acompanharem os oficiais de justiça, dois peritos, aos quais incumbirá confirmar a ocorrência da violação, antes de ser efetivada a apreensão).
A Lei 5.988/73 protege o plano do direito material, os direitos do autor e os direitos conexos. O artigo 122 permite ao autor de obra literária, artística e científica apreender os exemplares que se imprimirem sem sua autorização. A apreensão encontra-se prevista no artigo 123. No concernente aos direitos conexos de artista, intérprete ou executante, produtores de fonogramas e organismos de radiodifusão, autoriza-se a apreensão pelo artigo125. Livros, reproduções gráficas em geral, videotape, gravações, discos, filmes e etc., permitirão ação de busca e apreensão em via principal, com caráter satisfativo. O mesmo se sucede com o chamado direito de arena, mencionado no artigo 100 e que atribui à entidade a que se vincula o atleta o direito de autorizar, ou proibir, a fixação, transmissão ou retransmissão, por quaisquer meios ou processos, de espetáculos desportivos públicos com entrada paga.
É o que ocorre em se tratando de direito autoral ou direito conexo do artista intérprete ou executante, produtores de fonogramas e organismos de radiodifusão. Se a inicial não vem instruída do laudo ou parecer técnico que capacite o juiz a deferir pedido liminar, deve este determinar, como medida de prudência, a realização de justificação prévia para em audiência ouvir o parecer técnico das testemunhas que o autor indicar, ou de espectro de sua confiança, até de ofício, dentro do poder de direção do processo que lhe assegura o artigo 130". (Oliveira e Lacerda, 1991, p. 157).
BUSCA E APREENSÃO NA ESFERA PENAL
A busca e apreensão, na esfera penal, é um meio de prova processual cuja natureza contribua para a elucidação do crime. Ela poderá ser domiciliar ou pessoal (artigo 240, caput, CPP). "Proceder-se-à a busca domiciliar quando fundadas razões autorizem, para:
a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos ou contrafeitos;
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime e destinados a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;
f) apreender cartas abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita que o reconhecimento de seu conteúdo possa ser útil a elucidação do fato;
g) apreender pessoas vítimas de crimes hediondos;
h) colher qualquer elemento de convicção (art. 240, § 1º do CPP). "Proceder-se-á busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b, f e letra h, do parágrafo anterior (art. 240, § 2º do CPP)."
A busca e apreensão deverá ser realizada por autoridade policial e judiciária e pessoalmente, caso contrário, a busca domiciliar será procedida de mandado.
Essa busca poderá ser determinada a requerimento de qualquer das partes ou de ofício.
O mandado de busca deverá:
I – indicar o mais precisamente possível a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador ou, no caso de busca e apreensão pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que os identifiquem;
II – mencionar o motivo e os fins da diligência;
III – ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer (art. 243 do CPP).
Se houver ordem de prisão, esta constará do próprio texto do mandado da busca.
"Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constitui elemento do corpo do delito" (artigo 243, § 2º do CPP).
"A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso da busca domiciliar" (art. 244 do CPP).
O artigo 245, prevê que a busca domiciliar deverá ser realizada durante o dia, salvo se o morador consentir em sua realização à noite.
Caso os moradores estejam ausentes quando da diligência, qualquer vizinho será intimado da mesma.
"Descoberta a pessoa ou a coisa que se procura, será imediatamente apreendida e posta sob custódia da autoridade ou de seus agentes" (art. 245, § 6º do CPP).
Acabadas as diligências, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais.
JURISPRUDÊNCIAS
RJTJESP 147/135.- "A guarda provisória do menor inserta na medida cautelar de busca e apreensão de filho não se sujeita à caducidade de efeitos do artigo 808, inciso I, do CPC, prevalecendo o caráter satisfativo da providência jurisdicional pretendida. Ainda que se aceitasse a perda da eficácia da medida, nada obsta a que o Juiz, no interesse do menor, e a bem deste, mantenha a situação estatuída na cautelar" (Ap. nº 189.568-1, TJSP).
RJTJESP 99/1.- "Busca e apreensão. Conversão em ação de depósito. Inadmissibilidade. Títulos entregues ao réu com a missão de proceder a cobrança, no interesse da autora. Hipótese de obrigação de fazer e não de guarda ou custódia de coisa. Impropriedade da ação. Recurso provido".
RJTJESP 99/171.- "Busca e apreensão de menor. Ilegitimidade de parte passiva alegada. Irrelevância. Direito da autora em promover a justificação prévia, unilateralmente e em segredo de justiça, independente da citação de quem quer que seja. Extinção do processo afastada. Recurso provido para esse fim".
RJTJESP 105/42.- "Filho em poder de tio, há muitos anos, por vontade expressa da mãe. Direito desta em tê-lo em sua companhia. Regra não absoluta. Artigo 24 do Código de menores. Pedido indeferido. Recurso não provido".
RJTJESP 109/280.- "Filha menor. Ação proposta pela mãe contra casal com quem a menor vive. Improcedência. Permanência da menor sob a guarda do casal por longo tempo. Impossibilidade de desfazer-se abruptamente a convivência sob pena de produzir-se em sentimento de perda da criança. Embargos rejeitados".
JTACSP 96/110.- "Busca e apreensão. Requisitos. Periculum in mora. Prova não demonstrada. Recurso não provido".
BAASP 1832/Supl/04.- "Foro de eleição. Busca e apreensão ajuizada por cessionária de direitos, estranha ao contrato que elegeu o Foro. Circunstância peculiar, deixando inaplicável o Foro do contrato. Hipótese em que o réu reside no sul do país, onde a autora possuía agências. Prevalência do Foro do domicílio do réu" (Ag. nº 534.073-9, I/TACSP).
"Busca e apreensão. Efeito satisfativo. Contrato de comodato. Retenção de mercadorias pela comodatária. Pretensão da autora que se extingue com a entrega de bens de sua legítima propriedade. Desnecessidade da propositura da ação principal, vez que inexistem quaisquer negócios subjacentes a serem apreciados. Inaplicabilidade dos artigos 806 e 808 do C.P.C. Ementa da redação: A medida cautelar de natureza satisfativa dispensa a propositura de ação principal, não incidindo o disposto nos artigos 806 e 808 do CPC, posto que este último aplica-se somente às medidas cautelares que acarretam ofensa à esfera jurídica da parte contrária" (2º TACivSP 8ª C. AP 435844-00/3).
ACÓRDÃOS
· "Concedida a liminar em ação de busca e apreensão, tem o beneficiário o prazo de 30 dias para ingressar com a ação principal. Assim não o fazendo, a negligência implicará a cessação de sua eficácia, decretada ainda que de ofício por se tratar de prazo decadencial. Inteligência do artigo 808, I, do CPC" (Ac. un. da 1ª Câm. do TJBA de 12.01.1990, na Ap. 817/88, rel. Des. Demerval Bellucci; Bahia Forense 35/82).
"Pode a busca e apreensão ser proposta como ação principal. Obedecendo ao rito ordinário, não cabendo, em tal hipótese, a concessão de liminar" (Ac. un. da 1ª Câm. do TACivSP de 15.03.1994, na Ap. 545.356-9, rel. Juiz André Mesquita; JTACivSP 147/52).
· "Se o pedido de busca e apreensão tem natureza satisfativa e por isso tipifica verdadeira ação, não pode ser recebido como medida cautelar. Dessa forma, a inicial está dispensada de cumprir a formalidade prevista no inc. III do art. 801 do CPC" (Ac. da 2ª Câm. do TJPB de 18.12.1995, na Ap. 95.002403-1, rel. Des. Almir Carneiro da Fonseca; Ver. do Foro 94/211).
· "No processo cautelar de busca e apreensão de menor, não deve o juiz designar, de logo, a audiência de instrução e julgamento, o que é feito após concluída, regularmente, a fase citatória, assegurando-se à parte requerente, no caso de revelia, a que não se queira dar o efeito previsto no artigo 319 do C.C. o direito de fazer a prova de seu interesse, notadamente quando a questão de mérito envolve também matéria de fato" (Ac. da 2ª Câm. do TJCE de 02.08.1995, na Ap. 26.196, rel. Des. Moura Rocha: Adcoas, de 10.07.1996, n. 8150432).
· "Para o ajuizamento da busca e apreensão impõe-se a comprovação da mora do devedor, através de notificação expedida pelo Cartório de Títulos e Documentos, acompanhada de respectivo Aviso de Recebimento, assinado pelo devedor" (Ac. da 2ª Câm. do TARS de 24.08.1995, na Ap. 195085261, rel. Juiz Hélio Welong ; Adcoas, de 10.11.1995, nº 8000094).
· "É cabível ação de busca e apreensão de documentos entregues ao contador. Em tal hipótese, a providência constitui objeto de ação principal e nada ostenta de cautelar. Cabível a fixação de ação principal. Mesmo que a ação fosse estritamente cautelar, há lide e constrição, motivo porque devidos se mostrariam os honorários" (Ac. da 5ª Câm. do TJRS de 20.05.1993, na Ap. 593039608, rel. Des. Araken de Assis; RJTJRS 164/392)
CONCLUSÃO
O Nosso Código de Processo Civil tratou em um de seus livros, sobre "medidas cautelares", que podem ser nonimadas e inonimadas, estando a busca e apreensão elencada nas medidas cautelares nominadas (art. 830 a 843).
Em síntese, podemos dizer que a busca e apreensão tem um significado preciso em nosso direito, chamando-nos atenção em relação a sua múltipla finalidade. Existem três categorias dessa medida: processo principal, alienação fiduciária e garantia.
A busca e apreensão pode ser utilizada como um ato de execução, por exemplo, quando entrega-se coisa móvel certa; como processo principal (um ato de execução ou medida cautelar); como meio coercitivo ou político, por exemplo, em casos de busca domiciliar durante o estado de sítio e até mesmo como apreensão originária do Código de Processo Penal.
A busca e apreensão, como já foi dito anteriormente, é utilizado como medida cautelar para assegurar o processo principal, ou seja, busca-se e apreende-se uma coisa ou pessoa com função de prevenção, tendo em vista o fumus boni iuris e o periculum in mora, para assegurar assim um processo principal. Para que seja medida cautelar é necessário que exista o processo principal e que o bem a ser apreendido seja realmente relevante em relação ao processo principal.
Exemplo típico de busca e apreensão como medida cautelar é aquela utilizada nos casos onde está o "menor" em poder de terceiros.
É importante lembrar que a busca e apreensão como processo autônomo ocorreu com o advento do Decreto-lei nº 911/69 o qual disciplinou a alienação fiduciária em garantia de mútuo, tutelando a pretensão de credor em face do inadimplemento do devedor mediante um processo especial de tutela jurisdicional executiva.
Como medida de execução, é utilizada como medida satisfativa em um processo de execução.
Vale lembrar que para que assim ocorra é necessário que o objeto a ser buscado e apreendido seja coisa móvel ou pessoa.
A busca e apreensão, dependendo da qualidade do réu, será satisfativa ou cautelar de cunho preparatório. Por exemplo: se meu filho for passar um final de semana na casa de uma vizinha e passado o final de semana ela se recusar a devolvê-lo, entrarei com uma busca e apreensão de caráter satisfativo.
Por outro lado, em uma busca e apreensão de filho de pais separados, onde a mãe não entrega a criança ao pai, a busca aqui, terá caráter cautelar.
Assim, a busca e apreensão hoje pode ser interpretada e utilizada conforme cada caso, ora como medida satisfativa, ora como medida cautelar.
Embora para alguns seja utilizada como meio de assegurar o processo principal (processo cautelar), hoje existe uma corrente predominante a qual entende ser a busca e apreensão uma medida satisfativa, cuja função primordial é a de satisfazer um direito, sendo utilizada como se uma execução fosse.
ABSTRACT: This is a study of the search and seizure procedure, dealing with this legal institution in the civil and criminal areas as well as in the copyright area. The Author defines its object, prerequisites and competence and lists the different meanings which the expression "search and seizure" may have in our legal system.
KEY WORDS: Court decision in a search and seizure procedure; Search and Seizure related to copyright; Prerequisites of search and seizure.
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Marcela Montanari Ramos de Vasconcellos* é Advogada, especialista em Processo Civil.
Search and Seizure - Marcela Montanari Ramos de Vasconcellos(Publicada na Revista da Faculdade de Direito da USF Vol. 16, nº 2 - 99, pág. 187)