GUARDA COMPARTILHADA NO BRASIL
Brunielly Cabral Lemes Rodrigues1
Silmara Simone Strazzi Barreto2
Resumo: Neste artigo as autoras estudam a guarda compartilhada no Brasil, em virtude das mudanças no âmbito familiar e em razão da importância da elaboração de um modelo de guarda mais favorável do que o regime unilateral. Assim, foi exposto as modificações ocorridas nas relações familiares, para então adentrar à evolução do instituto no ordenamento jurídico brasileiro, até a promulgação da Lei 11.698 de 13 de junho de 2008, passando aos fundamentos, bem como os pressupostos para sua aplicabilidade, dentre os quais destaca-se a necessidade de consenso entre o casal e a importância da busca da mediação familiar. Após, examinou-se questões práticas do modelo compartilhado, como a fixação de residência, educação e alimentos, para ao final apontar os aspectos positivos e negativos do instituto, enfatizando-se a importância do diálogo entre o casal parental e verificando que o objetivo da guarda compartilhada é minorar os danos ocasionados com a ruptura familiar e permitir a corresponsabilidade dos pais.
Palavras chaves: Modificação das relações familiares. Interesse do menor. Guarda Compartilhada.
Abstract: In this article the authors study about joint custody in Brazil, due to the changes in the family and the importance of creating a more favorable custody pattern than the unilateral regime. Thus, the modifications occurred in family relations were exposed before approaching the evolution of such institute in the Brazilian legal system up to the promulgation of Law 11,698 of June 13th, 2008, going through the fundaments and applicability conditions, among which can be highlighted the agreement by the couple and the importance in seeking family mediation. Afterwards, practical questions related to joint custody were examined, such as residence settlement, education and food, in order to point out in the end the positive and negative aspects of the institute, emphasizing the importance of dialog between the parent couple and verifying that the joint custody’s goal is to diminish the damages caused by the family breakdown and allow a joint responsibility of the parents.
Keywords: Modification of family relations. Interest of the child. Joint Custody.
1. Introdução
Atualmente são frequentes as rupturas conjugais, porquanto a sociedade passou a aceitar com mais facilidade o rompimento entre casais. E, a partir deste contexto, emerge a problemática da guarda dos filhos.
1 Graduanda em Direito da FAP-Faculdade de Apucarana; técnica judiciária na Comarca de São João do Ivaí-Pr.; 2 Especialista em Direito Constitucional; advogada atuante na Comarca de Apucarana-Pr e Arapongas-Pr..; docente da FAP – Faculdade de Apucarana.
Assim, o presente estudo teve início abordando as modificações das relações familiares a fim de justificar os motivos que levaram a busca do exercício compartido, para então trazer breves considerações históricas do instituto.
Como modelo novo que se apresenta, serão examinados seus fundamentos e os pressupostos para sua utilização, bem como sua aplicação prática, abordando questões como residência, alimentos e educação.
Por derradeiro, foram destacadas as vantagens e trazidos os pontos descritos como desvantagens, intentando-se, sanar dúvidas existentes e trazer os posicionamentos de diversos estudiosos.
Consigne-se que, neste trabalho o exame do instituto da guarda compartilhada, se deu pelo método dedutivo, fazendo uma abordagem histórica e doutrinária sobre o tema, por meio de pesquisa bibliográfica em doutrinas, legislações e jurisprudências oriundas dos Tribunais pátrios.
Por fim, ressalte-se que o objetivo da pesquisa é aprofundar o estudo sobre o tema, aferindo se o instituto é uma forma de minorar os danos causados aos filhos pela não convivência dos pais.
2. Da modificação das relações familiares
A guarda compartilhada está intimamente ligada às modificações sofridas nas relações familiares, posto que sua aplicabilidade é reivindicada, justamente, no contexto atual em que a família contemporânea passou a se preocupar com a preservação dos interesses dos filhos.
Contudo, nem sempre foi assim. Segundo Eduardo de Oliveira Leite, na sociedade tradicional, a família girava em torno do pai – chefe incontestável – cujo objetivo constituía enfrentar uma economia rude, centrando-se assim no esforço de cada membro para manutenção de um nível social ou a exploração de uma propriedade. Nestas circunstâncias, o casamento era a forma de garantir a prosperidade do grupo, tempo em que mantinha a aliança entre duas famílias3.
Logo, a família da época, mostrava-se como verdadeira comunidade rural, formando unidade de produção, integrada por todos os parentes. Incentivava-se a procriação,
3 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 15-16.
eis que seus membros eram vistos como força de trabalho, portanto constitui entidade patrimonializada, com perfil hierarquizado e patriarcal4.
Com a revolução industrial, entretanto, inicia-se a migração do campo para a cidade, buscando o trabalho em fábricas e oficinas. Assim, encarregava-se as mulheres da criação e educação dos filhos, enquanto os pais relegavam a atenção diária aos filhos por entender que essa tarefa cabe à genitora, surgindo a figura de pai provedor e mãe dona de casa5.
No entanto, com o reingresso da mulher no mercado de trabalho, o que consoante leciona Waldyr Grisard Filho, se deu na segunda metade do século passado, passam os homens a assumir mais responsabilidades no lar e querer participar ativamente na vida de seus filhos6.
Complementação pode ser feita com os dizeres de Ana Carolina Brochado Teixeira sobre a evolução das relações familiares:
Muitos fenômenos contribuíram para uma nova arquitetura familiar no final do Século XX, tais como a quebra da ideologia patriarcal, a revolução feminista, a redivisão sexual do trabalho e a evolução do conhecimento científico. Tudo isso possibilitou às pessoas assumirem novos papéis na dinâmica familiar, como o compartilhar da função de prover as despesas da casa, pois a mulher também alocou-se no mercado de trabalho. Tal atitude impulsionou o homem a buscar o exercício de um papel ativo no âmbito doméstico, obrigando-o a rever seu antigo conceito de paternidade7.
Observa-se, assim, que referidos fatores ocasionaram várias mudanças nas relações familiares, passando da figura do núcleo familiar patriarcal e patrimonializado até a situação atual, em que ambos os cônjuges ganham igualdade e responsabilidades nos cuidados com os filhos, conforme disciplinado no art. 226, § 5º, da Constituição Federal8.
Mas, juntamente com todas estas modificações, aumentaram-se as rupturas dos casais. Leciona Eduardo de Oliveira Leite que no Brasil, seguindo a tendência dos demais países ocidentais, antes mesmo da criação da Lei 6.515/77, conhecida como Lei do Divórcio, as separações já ocorriam, eis que a sociedade brasileira manifestava-se contrária ao desquite
4 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 28. 5 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 130.
6 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 130.
7 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Família, guarda e autoridade parental. 2. ed. rev. atual. de acordo com as leis 11.698/08 e 11.924/09. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 28.
8 Art. 226, § 5º. Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
e a impossibilidade de constituir novo casamento após a ruptura da vida conjugal. Ressalta que a referida lei se revelou como uma resposta jurídica a um fenômeno já existente, não podendo afirmar que o crescimento das rupturas se deu em virtude de sua criação9.
Dados do Instituto Brasileiro de Pesquisa Estatística apontam que a taxa de divórcios no Brasil subiu 200% entre 1984 e 2007. No período, o índice passou de 0,46 divórcio para cada grupo de mil habitantes para 1,49 divórcio por mil habitantes. Em números absolutos, os divórcios concedidos passaram de 30.847, em 1984, para 179.342, em 200710.
O fato é que na maioria dos casos a guarda dos filhos é atribuída de forma unilateral à mulher, posto que somente no ano de 2009, dos 87,6% de divórcios concedidos no Brasil a responsabilidade pelos filhos permaneceu com a genitora11.
Esta preferência dos Tribunais na atribuição à mãe da guarda dos filhos, deixando ao pai apenas o direito de visitas, ocasionou distorções no sistema, vez que estudos demonstram que muitos pais se desmotivam diante da ausência do filho e a realização forçada de visita nos dias previamente fixados, fazendo com que se desinteressem pelo filho. Revelam, inclusive, que as visitas realizadas nos primeiros meses após a ruptura tende a se espaçar e desaparecer quando o pai constitui nova família. Assim, tudo isto levaram os juristas a buscar um meio mais justo de atribuição de guarda12.
Em virtude da modificação das relações familiares, os pais não mais aceitam esta situação que lhe era imposta, deste modo, a guarda dividida ou unilateral passou a ser rebatida por muitos, que não mais admitem serem deixados a um papel secundário na educação dos filhos. Nota-se que buscam a modificação deste contexto, quer seja individualmente por meio de recurso judicial ou coletivamente, por associação de pais, sempre no intuito de garantir uma participação mais efetiva na vida do filho13.
Frente a este novo contexto, de alterações nos conceitos de paternidade e maternidade, a guarda compartilhada passa a ser aplicada de acordo com a experiência
9 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 37.
10 INSTITUTO BRASILEIRO DE PESQUISA ESTATÍSTICA. Estatísticas do Registro Civil. Rio de Janeiro: IBGE, v. 34, 2007. Disponível em: <http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/registrocivil/2007/registrocivil_2007.pdf>. Acesso em: 29 de maio de 2011.
11 INSTITUTO BRASILEIRO DE PESQUISA E ESTATÍSTICA. Estatísticas do Registro Civil. Rio de Janeiro: IBGE, v. 36, 2009. Disponível em <http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/registrocivil/2009/rc2009.pdf>. Acesso em: 30 de maio de 2011.
12 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 260.
13 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 260.
internacional e, posteriormente, é expressamente inserida no ordenamento jurídico brasileiro pela lei 11.698 de 2008.
3. Evolução no direito brasileiro e a Lei 11.698/08
Conquanto à guarda compartilhada não tenha tido previsão expressa no ordenamento jurídico nacional até a elaboração da Lei 11.698/08, ensina Leonardo Barreto Moreira Alves, que isto não impossibilitava a sua aplicação na prática. A uma, em virtude das experiências do direito comparado e, a duas, com fundamento nos dispositivos já existentes no ordenamento jurídico14, dos quais se destaca o art. 229 da Constituição Federal15.
Não obstante a inexistência de regras positivadas observa-se, embora de forma genérica, algumas manifestações e estudos sobre o assunto.
Em 1986, Sérgio Gischkow Pereira, que na época era juiz de direito e hoje é desembargador aposentado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, publicou o primeiro estudo sobre a licitude da guarda compartilhada, citando que o modelo compartilhado começou a ser pesquisado no referido Estado “sob o prisma jurídico e psiquiátrico”, com caráter multidisciplinar porquanto envolvia além de profissionais do direito, também as áreas da educação, sociologia, medicina16.
Por ocasião da I Jornada de Direito Civil, o Conselho da Justiça Federal editou o enunciado de n. 101, explicitando que:
Sem prejuízo dos deveres que compõem a esfera do poder familiar, a expressão ‘guarda de filhos’ à luz do art. 1.583, pode compreender tanto a guarda unilateral quanto a compartilhada, em atendimento ao princípio do melhor interesse da criança17.
14 Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.
15 ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Temas atuais de direito de família: atualizado de acordo com as leis de números 12.004/09 e 12.010/09. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 170.
16 FILHO, Waldyr Grisard. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 163.
17 BRASIL. Conselho da Justiça Federal. I Jornada de Direito Civil. Enunciados aprovados ns. 1 a 137. Disponível em: <http://daleth.cjf.jus.br/revista/enunciados/IJornada.pdf>. Acesso em: 23 de maio de 2011.
Mais recentemente, em 2006, na IV Jornada de Direito Civil foi emitido o enunciado n. 335, que dispôs: “A guarda compartilhada deve ser estimulada, utilizando-se, sempre que possível, da mediação e da orientação de equipe interdisciplinar18.”
Contudo, em virtude da pouca aplicabilidade e da necessidade de tornar efetivas as normas concernentes à concretização do convívio do filho com ambos os genitores, vários movimentos de pais e mães separadas no Brasil ampliaram o debate, o que favoreceu a criação de projeto de lei visando à instituição da guarda compartilhada no sistema jurídico nacional19.
No ano de 2002 surgiu o projeto de lei n. 6.350, apresentado pelo então deputado Tilden Santiago, sendo que posteriormente teve um projeto substitutivo pelo Senado de n. 58/06 o qual foi aprovado quase na íntegra, dando origem a Lei 11.698 de 200820, que consagrou o instituto no ordenamento brasileiro trazendo expressamente a possibilidade da aplicação da guarda compartilhada.
4. Guarda compartilhada no Brasil
A guarda compartilhada é a modalidade por meio da qual ocorre a responsabilização conjunta do pai e da mãe, exercendo em igualdade de direitos e deveres o poder familiar dos filhos em comum, conforme art. 1.583, § 1º, do Código Civil21.
Waldyr Grisard Filho leciona que a espécie compartilhada determina que ambos os pais dividam, igualitariamente, a responsabilidade legal em relação às decisões a serem tomadas na vida dos filhos, o que significa dizer que ambos os pais possuem exatamente os mesmos direitos e obrigações em relação aos filhos22.
Verifica-se, assim, que o modelo compartilhado pretende a participação ativa dos pais na vida da prole, conforme conceitua Maria Manoela Rocha Albuquerque Quintas:
18 BRASIL. Conselho da Justiça Federal. IV Jornada de Direito Civil. Enunciados aprovados ns. 272 a 396. Disponível em: <http://daleth.cjf.jus.br/revista/enunciados/IVJornada.pdf>. Acesso em: 14 de maio de 2011. 19 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 4. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais. 2009. p. 190.
20 BRASIL. Câmara dos Deputados. Brasília, DF, 2002. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=46748> Acesso em: 08 de abril de 2011.
21 Art. 1.583, §1º. Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. 22 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 91.
Compartilhada é a modalidade de guarda em que os pais participam ativamente da vida dos filhos, já que ambos detêm a guarda legal dos mesmos. Todas as decisões importantes são tomadas em conjunto, o controle é exercido conjuntamente. É uma forma de manter intacto o exercício do poder familiar após a ruptura do casal, dando continuidade à relação de afeto edificada entre pais e filhos e evitando disputas que poderiam afetar o pleno desenvolvimento da criança23.
Acrescenta a autora que, no exercício compartilhado a guarda física poderá ser atribuída a somente um dos genitores ou haver alternância de residências, entretanto o que importa é que ambos tomem decisões em conjunto para que o filho se sinta inserido em sua família24.
Vislumbra-se, deste modo, que o modelo compartilhado é a espécie em que se busca a igualdade de condições entre os genitores, conferindo a ambos os mesmos direitos e deveres em relação aos filhos.
Observa-se, portanto, que a guarda compartilhada fundamenta-se no princípio da igualdade, insculpido no art. 229, da Constituição Federal25. Neste sentido, Edivani Paixão e Fernanda Oltramari lecionam que a guarda compartilhada possui fundamento no princípio do melhor interesse da criança, bem como na garantia constitucional de igualdade entre os genitores, com o intuito de dar continuidade às relações familiares de afeto26.
Outro fundamento a ser destacado, é o dever da família de assegurar a criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, a convivência familiar, conforme previsão expressa do art. 227, da Constituição Federal27.
Nesta esteira, Suzana Borges Viegas de Lima entende que a convivência familiar é o fundamento constitucional da guarda compartilhada, cujo exercício estimula a manutenção dos laços afetivos entre pais e filhos28.
23 QUINTAS, Maria Manoela Rocha Albuquerque. Guarda compartilhada: de acordo com a Lei nº 11.698/08. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 28.
24 QUINTAS, Maria Manoela Rocha Albuquerque. Guarda compartilhada: de acordo com a Lei nº 11.698/08. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 30.
25 Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.
26 PAIXÃO, Edivane; OLTRAMARI, Fernanda. Guarda compartilhada de filhos. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, RS, n. 32, v. 7, p. 57, out-nov, 2005.
27 Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
28 LIMA, Suzana Borges Viegas de. Guarda Compartilhada: a nova realidade. In. DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias. (Coord). Guarda compartilhada. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Método, 2009. p. 338.
Não obstante aos fatores citados, Waldyr Grisard Filho anuncia ainda que, a guarda compartilhada possui fundamento psicológico, tendo em vista que estudos na área da psicologia demonstram que a separação e o divórcio acarretam uma série de perdas para a criança, tendo o instituto o escopo de amenizar estas reações29.
Sob estas perspectivas, nota-se que a guarda compartilhada não possui suas bases apenas no âmbito jurídico, posto que a problemática não está ligada somente com o direito de família, mas também com outras áreas do conhecimento, em especial a psicologia, as quais se interligam no intuito de preservar os interesses dos filhos.
5. Pressupostos para o exercício da guarda compartilhada
O pressuposto principal para o exercício de qualquer modalidade de guarda é sempre o superior interesse da criança. Entretanto, no exercício compartilhado, além da observância deste princípio, muito se discute sobre a necessidade de consenso entre o casal.
Para Rolf Madaleno a aplicação da guarda compartilhada pressupõe consenso entre os genitores, ao passo que não é possível ser imposta a casais amargos, conflituosos e que observam no filho o troféu por suas brigas conjugais. Compreende, deste modo, que ela só poderá ser acolhida nas ações consensuais, eis que do contrário apenas seria fonte de mais desavença e perpetuação de conflitos30.
No mesmo sentido, Suzana Borges Viegas de Lima, compreende que para haver sucesso na guarda compartilhada é necessário ambiente adequado, com um mínimo de consenso, ao invés do ânimo belicoso31.
Verifica-se que este é o posicionamento dos Tribunais. Em decisões proferidas pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais32 e do Paraná33, vislumbra-se que o
29 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 187.
30 MADALENO, Rolf. A lei da guarda compartilhada (Lei 11.698, de 16.06.2008). In. DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias. (Coord). Guarda compartilhada. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Método, 2009. p. 321.
31 LIMA, Suzana Borges Viegas de. Guarda Compartilhada: a nova realidade. In. DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias. (Coord). Guarda compartilhada. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Método, 2009. p. 338.
32 Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Apelação Cível n. 1.0702.08.454295-1/002(1). Rel. Des. Belizário de Lacerda. DJ 10/06/2011. Ementa: MODIFICAÇÃO DE GUARDA - GUARDA COMPARTILHADA - RELAÇÃO CONFLITUOSA ENTRE OS GENITORES - DEFERIMENTO AO PAI - INTERESSE DOS MENORES - PREVALÊNCIA.- A guarda compartilhada não pode ser exercida quando os genitores possuem uma relação conflituosa, tendo em vista o perigo de contagiar negativamente os menores com a desavença dos pais, levando-os traumas emocionais irreversíveis. (Grifo nosso)
33 Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Apelação Cível 0765183-6. Rel. Des. Clayton Camargo. DJ 18.05.2011. Ementa: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL PARTILHA DOS BENS ADQUIRIDOS DURANTE A CONVIVÊNCIA - PRESUNÇÃO DE
entendimento de ambas as instituições são pela necessidade de consenso entre os genitores para a fixação da guarda compartilhada.
Deste modo, observa-se que há uma tendência da aplicabilidade da guarda compartilhada somente nas hipóteses de um bom relacionamento entre os pais.
Por outro lado, há quem entenda que na presença de litígio em um primeiro momento seja feito uma tentativa de mediação familiar, com equipe multidisciplinar, para só então, diga-se, em último caso, aplicar a guarda unilateral.
Nesta linha de raciocínio está Cristiano Cassettari, ao entender necessária a existência de diálogo entre os ex-cônjuges/companheiros pós ruptura do relacionamento, por este motivo ressalta ser favorável a utilização de técnica de mediação, com o espeque de auxiliar as partes a manterem o diálogo, privilegiando os interesses dos filhos34.
Avalia-se, assim, que o exercício compartido da guarda conjectura a necessidade de consenso e diálogo entre o casal, para que o modelo seja, efetivamente, favorável ao filho. Contudo, mostra-se interessante, em casos de litígio, o julgador diante do caso em concreto, ao invés de impor de imediato a guarda unilateral, incentivar a mediação familiar na tentativa de superar as dificuldades vivenciadas que, por conseguinte, auxiliará na continuidade da relação parental. Presume-se, então, que somente nos casos onde é observada a impossibilidade de um bom relacionamento entre os genitores deverá ser aplicada a guarda unilateral.
6. Questões práticas da guarda compartilhada
É cediço que a desunião dos pais redistribui os papéis parentais, que antes era exercido de forma conjunta, atingindo o cotidiano dos filhos, os quais não mais viverão com ambos os genitores35. Neste contexto, haja vista a mudança no cotidiano da prole,
ESFORÇO COMUM PARA A FORMAÇÃO DO PATRIMÔNIO GUARDA FÁTICA EXERCIDA PELA MÃE PLEITO RECURSAL DE GUARDA COMPARTILHADA IMPOSSIBILIDADE EXISTÊNCIA DE ANIMOSIDADE ENTRE OS GENITORES PRESERVÇÃO DOS INTERESSES DO MENOR - ALIMENTOS AO FILHO MENOR FIXADOS EM 30% DOS RENDIMENTOS DO RÉU AUSÊNCIA DE PROVAS CONTUNDENTES DA ALEGADA IMPOSSIBILIDADE FINANCEIRA DO ALIMENTANTE MANUTENÇÃO DO PENSIONAMENTO - DECISÃO CORRETA - RECURSO DESPROVIDO. (Grifo nosso)
34 CASSETTARI, Christiano. Guarda Compartilhada: uma análise da lei 11.698/2008. In. DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias. (Coord). Guarda compartilhada. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Método, 2009. p. 100.
35 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2009. p. 171.
necessário observar como será a guarda compartilhada na prática, especificamente, em determinadas questões como: residência, educação e alimentos.
Uma das consequências decorrentes do exercício compartilhado é a questão da residência do filho, que muitas vezes gera confusão de sua compreensão com a guarda alternada. Neste sentido, Edivane Paixão e Fernanda Oltramari explana que:
Para uma correta compreensão, vale salientar que no exercício conjunto não quer dizer que os filhos morarão alternadamente com cada um dos genitores, ou que aquele que não é detentor da guarda material não seja guardião, mas sim a responsabilidade por todos os direitos e deveres em relação à prole é compartilhada pelo pai e pela mãe36.
Observa-se, assim, que na guarda conjunta surge a possibilidade do acordo parental ser feito com ou sem alternância de residência dos filhos.
Na fixação de residências, de maneira alternada, “ambos os pais conservam concomitantemente o direito de guarda dos filhos, e de forma intercalada os mantém em sua companhia37.”
Denise Maria Perissini da Silva, favorável a alternância de residência da prole, fundamenta que:
Para a Psicanálise, o fato da criança ter dois lares ajuda-a a perceber que a separação não é com ela e não perder os vínculos e os referenciais de cada um dos pais, e a elaborar a situação de separação entre os pais. A criança é extremamente adaptável e consegue perceber as diferenças de personalidade, comportamento e regras de cada um dos genitores38.
Por outro lado, este arranjo ganha severas críticas, conforme se observa nos dizeres de Françoise Dolto, citada por Waldyr Grisard Filho, ao enunciar que nestas situações “não há nem continuum afetivo, nem continuum espacial, nem continuum social.” Assim ocorre quando “os pais dividem entre si, durante a semana, seu ‘filho-joguete’39.”
A corrente doutrinária que se opõe a alteração de residência, alicerça seu posicionamento na imprescindibilidade de fixação de uma única residência, visando manter a estabilidade da prole.
36 PAIXÃO, Edivane. OLTRAMARI, Fernanda. Guarda compartilhada de filhos. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre, v. 7, n. 32, out/nov. 2005, p. 54.
37 PAIXÃO, Edivane. OLTRAMARI, Fernanda. Guarda compartilhada de filhos. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre, v. 7, n. 32, out/nov. 2005, p. 55.
38 SILVA, Denise Maria Perissini da. Mediação e guarda compartilhada: conquistas para a família. Curitiba: Juruá, 2011. p. 147.
39 DOLTO, Françoise apud GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2009. p. 174.
Eduardo de Oliveira Leite, filiado a este entendimento, sustenta que: “a residência é única e não alternada, evitando assim o sentimento de insegurança e instabilidade que a guarda alternada instaura junto a crianças submetidas a este regime de guarda40.”
Não é diferente a compreensão de Waldyr Grisard Filho, pois proclama que na ruptura os pais devem tentar manter o maior número possível de fatores da vida dos filhos, ou seja, evitando grandes alterações na rotina, posto que o momento impõe a preservação das condições de continuidade, de conservação e de estabilidade, e não, mudanças e rupturas desnecessárias41.
Permite-se, assim, perceber que no caso de acordo pela não alternância de residências, apenas um guardião permanece com a guarda física, mas ambos com a jurídica. Contudo, neste arranjo de residência, dessume-se que ao genitor que não possui a guarda física, é conferida total flexibilidade para participar da vida do filho, o que resulta a ambos convivência permanente com os filhos42.
Fica evidenciado que “na guarda compartilhada podem (e devem) os filhos passar um período com o pai e outro com a mãe, sem que se fixe prévia e rigorosamente tais períodos de deslocamento43.”
Deste modo, vislumbra-se que o acordo parental, na hipótese de fixação de uma única moradia, deve ter por escopo sempre manter o maior contato possível com o guardião que não detém a guarda física do filho, sendo garantido o direito de visita, que deverá ocorrer de forma ampla, para manter os laços de afetividade necessários para a relação parental.
Maria Manoela Rocha de Albuquerque Quintas dá à visitação o nome de acesso. Aduz que este deverá ser ajustado de comum acordo entre os genitores, contendo o mínimo de regras possível, para adaptar-se ao cotidiano dos pais e não alterar a rotina do filho, para que se mantenha a liberdade de estarem juntos sempre que quiserem44.
Ana Maria Milano Silva reforça o posicionamento acima, afirmando que ambos os pais devem possuir acomodações para a criança, para que esta saiba que existe “um
40 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 271.
41 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2009. p. 173.
42 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada: um avanço para a família. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 113.
43 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2009. p. 174.
44 QUINTAS, Maria Manoela Rocha Albuquerque. Guarda compartilhada: de acordo com a Lei nº 11.698/08. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 81.
canto seu” em cada um dos lares de seus genitores, para que sintam que ali é sua casa também45.
Nota-se que a moradia da criança por ora com o pai, por ora com a mãe, é calorosamente discutida em sede doutrinária. Todavia, a favor ou contra, o fato é que na guarda compartilhada há a possibilidade de ser acordado pela alternância, diante da análise de cada caso em concreto, levando-se em consideração o desejo e condições dos pais, bem como os interesses da criança e do adolescente.
Outro aspecto a ser considerado é a educação, que, diga-se, não deve ser confundida com o sustento, que pressupõe a manutenção material, ao passo que a educação denota dar alicerce moral ao filho. Logo, está um pai educando quando visita a escola do filho, procura saber da vida escolar e dialoga de maneira constante com o filho, se fazendo presente nos momentos necessários, mesmo que não financie o acesso do filho à cultura, lazer, arte, ao esporte46.
Eduardo de Oliveira Leite, trazendo os estudos de Hughes Fulchiron, afirma que na guarda conjunta a educação dos filhos precisa da associação dos genitores, tendo em vista que não depende de decisões tomadas apenas por um dos pais47.
Neste sentido é o posicionamento de Waldyr Grisard Filho, que igualitariamente entende que as decisões sobre a educação devem ser tomadas conjuntamente entre os genitores, ao exprimir:
Na guarda compartilhada, não só as grandes opções sobre o programa geral de educação e orientação (escolha do estabelecimento de ensino, prosseguimento ou interrupção dos estudos, escolha da carreira profissional, decisão pelo estudo de uma língua estrangeira, educação religiosa, artística, esportiva, lazer, organização de férias e viagens), mas também os atos ordinários, cotidianos e usuais (compra de uniformes e material escolar) – como se praticam no seio de uma família unida – pertencem a ambos os genitores, embora esses (os usuais) possam ser praticados isoladamente pelo genitor guardião, garantindo-se, assim, o exercício conjunto da autoridade parental, como no modelo da família antes da ruptura48.
45 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada: Posicionamento Judicial. 2. ed. Leme: LED - Editora de Direito, 2006. p. 114.
46 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 272.
47 FULCHIRON. Hughes apud LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 272.
48 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2009. p. 176.
Vislumbra-se, por conseguinte, que embora alguns assuntos mais simples possam ser decididos pelo genitor que detém a guarda física, o instituto visa que ambos os genitores deliberem sobre a educação e orientação, no intuito de manter similitude do modo como se decidia na constância do relacionamento do casal, mantendo uma unidade educativa.
Por fim, fator questionado nesta espécie de guarda é a obrigação alimentar, que segundo ensinamento de Eduardo de Oliveira Leite não se altera com a separação do casal, cabendo aos genitores arcar com a manutenção do filho, na mesma proporção que ocorria durante a união49.
Nesta direção, relata Rolf Madaleno que “é de ser consignado que a guarda compartilhada não exclui o dever que têm os pais de atender com o pagamento de pensão alimentícia a essencial subsistência material da prole50.”
Esclarece ainda o mesmo autor, que é necessário ser desmitificada a falsa idéia de que a guarda compartilhada é sinônimo de guarda alternada e, por conta da divisão do tempo físico de permanência dos pais com os filhos, cada um deles trataria de custear diretamente suas despesas de manutenção51.
Portanto, é possível aferir que na guarda compartilhada não há alteração no dever de prestar alimentos pelos pais. E, mesmo havendo alternância de residência, permanece a obrigação alimentar, eis que não se está diante da guarda alternada, mas da guarda compartilhada, onde ambos os pais devem contribuir para o sustento porquanto igualmente responsáveis pelo filho.
7. Vantagens e desvantagens
Superada as questões práticas citadas, essencial para o presente estudo, trazer os aspectos positivos e negativos do instituto, discutidos em sede doutrinária.
Segundo Paulo Lobo, as vantagens da guarda compartilhada são evidentes, ao passo que privilegia a manutenção do relacionamento parental e, por conseguinte, traz outros benefícios, tais como:
49 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 274.
50 MADALENO, Rolf. A lei da guarda compartilhada (Lei 11.698, de 16.06.2008). In. DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias. (Coord). Guarda compartilhada. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Método, 2009. p. 329.
51 MADALENO, Rolf. A lei da guarda compartilhada (Lei 11.698, de 16.06.2008). In. DELGADO, Mário; COLTRO, Mathias. (Coord). Guarda compartilhada. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Método, 2009. p. 329.
Prioriza o melhor interesse dos filhos e da família, o poder familiar em sua extensão e a igualdade dos gêneros no exercício da parentalidade, bem como a diferenciação de suas funções, não ficando um dos pais como mero coadjuvante, e privilegia a continuidade das relações da criança com seus dois pais. Respeita a família enquanto sistema, maior do que a soma das partes, que não se dissolve, mas se transforma, devendo continuar sua finalidade de cuidado, proteção e amparo dos menores. Diminui, preventivamente, as disputas passionais pelos filhos, remetendo, no caso de litigio, o conflito conjugal para seu âmbito original, que é o das relações entre os adultos. As relações de solidariedade e do exercício complementar das funções, por meio da cooperação, são fortalecidas a despeito da crise conjugal que o casal atravesse no processo de separação52.
Vislumbra-se, pelo rol de benesses trazidas acima, que a guarda compartilhada tem diversos aspectos positivos tanto para a criança ou adolescente quanto para os pais, posto que o instituto possui o viés de preservar os laços afetivos, buscando preservar o relacionamento parental, haja vista que embora não exista mais o casal conjugal, deve se ter em mente que permanece o casal parental.
Neste contexto, em pesquisas realizadas por Dontigny, expostas por Eduardo de Oliveira Leite, observou-se que crianças que vivem sob o regime da guarda compartilhada manifestam a mais elevada taxa de satisfação, em virtude do contato com os dois genitores, ao passo que, na guarda exclusiva, os filhos se queixam da perda de contato com um dos pais53.
Alcançou igual conclusão Leila Maria Torraca de Brito, em suas pesquisas sobre a guarda realizada com filhos de pais separados, porquanto os entrevistados que permaneceram exclusivamente com um dos pais lamentavam o afastamento do outro genitor, enquanto ao questionar os filhos que continuaram o contato com os dois genitores, tendo acesso livre tanto à casa do pai quanto da mãe, apresentaram um menor número de queixas no tocante aos desdobramentos do divórcio, mantendo um sentimento de inclusão no mundo de ambos os genitores54.
No mais, Eduardo de Oliveira Leite, cita que neste modelo os pais tomarão decisões conjuntas, dividindo inquietudes e alegrias, dificuldades e soluções sobre o destino dos filhos, acreditando que esta participação compartilhada na vida do infante, tende a
52 LOBO, Paulo. Direito-dever à convivência familiar. In.: DIAS, Maria Berenice (Org.). Direitos das Famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 401.
53 DONTIGNY. D. Dontigny, apud LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 281.
54 BRITO, Leila Maria Torraca de. Guarda Compartilhada: todo canto. DIAS, Maria Berenice (Org.) Direitos das Famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 413.
minorar os efeitos e rancores da ruptura, sendo positivo para os pais e, principalmente, para os filhos55.
Assim, a presença dos pais na vida dos filhos contribui para um melhor desenvolvimento físico e mental na vida dos filhos, evitando celeumas, decorrentes da ruptura do modelo de família que o menor vivia56.
Ana Carolina Silveira Akel, por sua vez, acrescenta como vantagem do exercício compartilhado, o fato de que os filhos não terão que escolher por um dos genitores como guardião, o que causa muita angústia e desgaste emocional em razão do medo de magoar o genitor não escolhido57.
Salienta ainda a mesma autora que “através deste sistema, os sentimentos de culpa e frustração do genitor não-guardião, pela ausência de cuidados em relação aos filhos são diminuídos de forma significante58.”
Outro ponto positivo a ser destacado, é a possibilidade de evitar os efeitos da alienação parental, a qual consiste em atitudes em que o genitor guardião passa ao filho uma visão distorcida do outro genitor, implantando nos filhos falsas memórias, fazendo com que a criança se afaste do convívio do não guardião, já que a guarda compartilhada tem o importante efeito de impedir a ocorrência de tal síndrome, vez que exercendo os pais de forma conjunta o poder familiar, não há que se falar em utilização do menor por um dos genitores como instrumento de chantagem e vingança contra o genitor não guardião, situação comum na guarda unilateral59.
Como destaca Eduardo de Oliveira Leite, a guarda conjunta tem o condão de proporcionar aos pais, especialmente à mãe, que em regra, permanece com a guarda exclusiva, que retomem sua vida pessoal, tanto emocionalmente quanto psicologicamente. Informa, ainda, que na guarda exclusiva apenas 25% (vinte e cinco por cento) das mães formam novas uniões, enquanto na guarda compartilhada este índice aumenta para 45% (quarenta e cinco por cento)60.
55 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 282.
56 OLIVEIRA, Simone Costa Saletti. Guarda Compartilhada. Revista IOB de Direito de Família. Porto Alegre, v. 9, n. 49, p. 24, ago./set. 2008.
57 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada: um avanço para a família. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 107.
58 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada: um avanço para a família. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 107.
59 ALVES, Leonardo Barreto Moreira. A Guarda Compartilhada e a Lei nº 11.698/2008. Revista IOB de Direito de Família, Porto Alegre, RS, n. 51, v. 9, p. 99-100, jan-fev, 2009.
60 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 282.
Outrossim, faz jus mencionar o posicionamento de Ana Carolina Brochado Teixeira a qual, embora compreenda ser o instituto da guarda compartilhada desnecessário, em razão de inexistir alteração no poder familiar com a ruptura do casal, assinala pontos positivos do instituto, quais sejam:
Não obstante a desnecessidade do instituto, o thelos de atribuir maior efetividade aos deveres dos genitores deve ser festejado, pois numa época em que o Brasil vive grandes problemas com a irresponsabilidade parental, a possibilidade de dar maior eficácia a tais deveres coaduna integralmente com os objetivos constitucionais, não apenas de tutela da pessoa humana, mas
também de proteção ao crescimento biopsíquico saudável da pessoa menor de idade61.
Logo, demonstrado os diversos aspectos positivos proporcionados pela guarda compartilhada, acredita-se que o ponto mais importante é a manutenção do contato do filho com ambos os pais, que, por conseguinte, preservará o afeto e carinho que deve permear o relacionamento parental.
Por outro lado, embora as vantagens apontadas, este modelo é alvo de críticas, recebendo comentários contrários, especialmente no tocante a existência de litígio entre o casal e a alternância de residências.
Para Edivane Paixão e Fernanda Oltramari a guarda compartilhada é contra indicada no caso de conflito constante entre os pais. Entre pais que não cooperam entre si, não dialogam, que permanecem constantemente insatisfeitos, colocando-se contrários as opiniões do outro genitor62.
Deste modo, “para essas famílias, destroçadas, deve optar-se pela guarda única e deferi-la ao genitor menos contestador e mais disposto a dar ao outro o direito amplo de visitas63.”
Em complemento, Waldyr Grisard Filho, assevera que os arranjos de tempo igual (semana, quinzena, mês, ano, casa dividida) oferecem desvantagens ante o maior número de mudanças e menos uniformidade na vida cotidiana dos filhos64.
61 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. A (des) necessidade da guarda compartilhada. In. DELGADO, Mário;
COLTRO, Mathias. (Coord). Guarda compartilhada. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Método, 2009. p. 37. 62 PAIXÃO, Edivane. OLTRAMARI, Fernanda. Guarda compartilhada de filhos. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre, RS, n. 32, v. 7, p. 64, out/nov, 2005.
63 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2009. p. 225.
64 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2009. p. 225.
Registre-se, ainda, o posicionamento de Segismundo Gontijo, que é contrário a guarda compartilhada por compreender que esta é prejudicial aos filhos:
Prejudicial para os filhos é a guarda compartilhada entre os pais separados. Esta resulta em verdadeiras tragédias, como tenho vivenciado ao participar, nas instâncias superiores, de separações judiciais oriundas de várias comarcas, em que foi praticada aquela heresia que transforma filhos em iô-iôs, ora com a mãe apenas durante uma semana, ora com o pai noutra; ou, com aquela nalguns dias da semana e com este nos demais. Em todos os processos ressaltam os graves prejuízos dos menores perdendo o referencial de lar, sua perplexidade no conflito das orientações diferenciadas no meio materno e no paterno, a desorganização da sua vida escolar por falta de sistematização do acompanhamento dos trabalhos e do desenvolvimento pedagógico, etc65.
Não obstante os posicionamentos, tanto contrários como favoráveis, o importante é ter em mente que nenhum modelo será perfeito e acabado, ou garantirá que os filhos não sofram com a ruptura dos pais, tendo em vista que o ideal seria sempre que os pais pudessem permanecer unidos em família.
No entanto, não sendo possível a permanência, ponderando as vantagens e desvantagens, analisando os prós e contras, importante que o modelo seja aplicado, caso se mostre como o mais adequado as necessidades de cada situação de fato, ou seja, se estiver preservando os interesses da prole.
8. Conclusão
Diante da problemática gerada diante da guarda de filhos no sistema de exercício exclusivo, surge a guarda compartilhada, como um meio para tentar minorar os transtornos causados a prole, ao passo que ambos os pais detêm a guarda jurídica da criança ou do adolescente.
Vislumbra-se, diante do presente estudo, que a guarda compartilhada mostra-se como uma forma de fazer com que os pais efetivamente exerçam o poder familiar, convivendo e se responsabilizando pelos filhos.
Mais não é só. Verificou-se que a guarda compartilhada é o meio pelo qual os pais deverão tomar decisões conjuntas, fazendo com que ambos os pais se interessem e estejam presentes na vida do filho, situação positiva para a criança e/ou adolescente. Assim,
65 GONTIJO, Segismundo. Guarda de Filhos. Disponível em: <http://www.pailegal.net/guarda-compartilhada/artigos/276-guarda-de-filho>. Acesso em: 18 de junho de 2011.
demonstra-se vantajosa tanto a prole quanto aos pais, pois permite que permaneçam ativos e participantes na vida da criança e assegura uma estabilidade para construtivamente planejar um arranjo de guarda baseado nas necessidades de cada família.
Importante salientar que não se defende a aplicação da guarda compartilhada em todos os casos de ruptura, mas que esta seja ao menos discutida e apreciada, mediante uma séria consideração e apreciação por parte dos genitores e operadores do direito, diante de cada caso concreto e de cada casal parental, posto que demonstra ser um arranjo mais justo e próximo dos interesses dos filhos, indo ao encontro do princípio do superior interesse da criança.
Conclui-se, assim, que a guarda compartilhada merece ser analisada pela justiça e pelos pais, porquanto, é o modelo que mais se coaduna com a sociedade atual. Ressalte-se que deve ser aplicada, de acordo com a situação de cada caso concreto, merecendo, inclusive, do poder público atitudes concretas no intuito de auxiliar e esclarecer sobre esta espécie de guarda, tudo em homenagem aos princípios constitucionais e infraconstitucionais garantidos as crianças e aos adolescentes.
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