Nota do editor: Esse artigo foi escrito antes da promulgação da lei da Guarda Compartilhada. Mesmo assim o seu conteúdo é ainda pertinente para a leitura do comportamento atual servindo-nos para uma reflexão mais ampla sobre o assunto.

Sempre que leio algo relativo a preconceito, me pergunto se os defensores de algumas minorias têm a devida noção de que o mundo é repleto de preconceitos de toda a ordem que podem não ter origem específica neste ou naquele agente, mas sim relação direta com este ou aquele contexto. Não minimizo os efeitos de qualquer tipo de preconceito! Peço que olhemos com atenção para percebermos que cada nicho da sociedade tem suas concepções, suas pré-concepções e suas regras de convivência a partir disso.

Explico: um menino de classe média criado em um ambiente pobre viverá boa parte de sua infância e praticamente toda a sua adolescência tentando provar que por ser mais abonado não é cheio de frescuras, não é metido a besta e pode conviver com seus amigos. Numa escola pública qualquer da Grande Porto Alegre, um aluno que gosta de estudar precisa lidar com a reprovação de boa parte dos demais, que acham que estudar é algo careta e, por isso, reprovável naquele grupo. E assim vão-se os inumeráveis casos que, só quem os viveu, sabe a luta emocional interna que se trava por anos para viver em harmonia diante do seu contexto.

A Constituição Federal equiparou homens e mulheres e o Código Civil de 2002 (art. 1.583, § 2º) diz que a guarda unilateral será atribuída ao genitor que revelar melhores condições para exercê-la. Essa norma propõe uma modificação cultural tão expressiva quanto a das políticas de extinção dos preconceitos que se insurgiram ao longo dos últimos anos.

Sabemos todos que operamos e estudamos o Direito de Família que há várias razões para se afirmar que na primeira infância a criança depende quase exclusivamente da mãe. Então, aqui, a discussão de guarda por parte do varão costuma se prender na busca de elementos de desvalor da mulher. É triste, mas essa é a realidade: na primeira infância, um pai só terá a guarda dos filhos se demonstrar que a mãe é uma má pessoa ao ponto de comprometer a segurança, a saúde, a educação ou a vida afetiva da criança. A discussão da guarda se fará tão agressiva que provavelmente comprometerá a relação dos pais.

A criança que se aproxima da pré-adolescência já possui melhor capacidade de interação com seu meio. Ainda aqui tem-se um entendimento fortalecido nos tribunais de que a guarda prefere à mãe. Com uma criança de dez anos, por exemplo, dá-se um trato muito diverso entre os julgadores. Alguns considerarão a sua vontade e analisarão o contexto econômico dos genitores, outros não. Alguns preferirão aspectos de formação moral para a criança, outros de formação afetiva.

Já na adolescência, tem-se firmado a posição de garantia da sua vontade, o que é bom e, ao mesmo tempo, cruel, ao ser forçado a escolher com quem ficará, carregando a culpa da escolha e do sofrimento causado no genitor preterido. O resultado comum, aqui, é escolher ficar com o mais fraco emocionalmente, para não vê-lo sofrer. Todos sabemos quem costuma carregar a imagem de mais forte emocionalmente!

Parte dessa extrema beligerância nas disputas de guarda se faz justamente porque o Judiciário ainda exige que esta disputa assim seja. Se o varão não buscar provar que a genitora é uma má pessoa - vejam que coisa mais triste para uma criança - ele não conseguirá ter a guarda dos filhos. Embora toda uma bela argumentação doutrinária diferente, na prática é isso o que acontece. É um preconceito, fruto de um olhar para o pai quase sempre como alguém que quer se livrar da pensão alimentícia, ou quer desmoralizar a ex-companheira, ou quer se vingar usando os filhos. Claro que isso existe, mas o Judiciário precisa estar mais preparado para bem diferenciar caso a caso.

Existem pais com base de valores pessoais e abnegação tão profunda que suportam por anos as incontinências, as ofensas, o assédio parental e o desrespeito para consigo por parte da genitora, silentes, buscando amenizar o contexto emocional que seu filho vive. Sabem que a tentativa de ter seu filho consigo não valerá o sofrimento.

A proposta é que reflitamos todos sobre esta postura vigente que está a exigir que ocorra o grave, quando o ideal seria criarmos um processo de discussão de guarda o mais ameno e pacífico possível, lembrando que há genitores preparados para a função que optam por não agredir a sua ex-companheira com desvalores ou palavras depreciativas. Para se reconhecer isso precisamos ter meios de acompanhar por mais tempo os litigantes, suas rotinas, seus valores, sua forma de convivência com a prole. É algo infelizmente ainda distante, com foi um dia para as mulheres sonhar com a igualdade.

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"O amor nunca morre de morte natural. Morre porque nós não sabemos reabastecer sua fonte. Morre de cegueira e dos erros e das traições" Anaïs Nin.

Como entender o amor dos pais que rompem relacionamentos?
Que lugar os filhos ocupam após o rompimento?  

Creio que somos movidos pelos questionamentos e não pelas respostas.

O Termo guarda compartilhada embora sugira uma situação de consenso, reclama, em muitas das vezes, aplicação em momentos de crise. Essa deve ser a visão sobre a modalidade de guarda aqui brevemente comentada

A Lei 11.698/08 alterou dois artigos do Código Civil, a saber, o 1.583 e o 1.584, instituindo uma novidade, a guarda compartilhada.

Por guarda compartilhada entende-se:

“Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. 

§ 1^o Compreende-se [...] por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (grifei) 

§ 3^o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. (grifei)

Quando um casal experimenta a falência da relação conjugal, há uma ruptura dos vínculos criados e instituídos, frise-se entre eles. Entre eles, é importante repetir. A prática à frente de uma vara especializada de família aponta a importância dos grifos lançados, pela flagrante confusão “emocional” que se verifica no dia-a-dia.

O embate que emerge de uma relação frustrada, quando um dos dois se mostra imaturo para viver o fracasso, converge imediatamente aos frutos do que se viveu. Esses frutos podem ser materiais ou vitais - vidas dela advindas. Focalizando os frutos vitais, ou seja, as vidas advindas da relação e apenas elas, verifica-se que o “imaturo” - utilizemos o termo para facilitar o entendimento - leva o rompimento ao exercício do vínculo paterno ou materno, ultrapassando a esfera de efeito da separação.

Ora, a relação de conjugalidade, homem-mulher; casal, é totalmente distinta da relação parental, pai-filhos e mãe-filhos. Como já apontei em artigo anterior acerca do mesmo tema, a Lei Especial focada não é direcionada aos pais e mães que vivem um relacionamento pós separação de forma responsável, civilizada e madura; quem se entende e compõe não precisa bater às portas do judiciário; mas sim àqueles que não se entendem não só como casal, mas também como pais separados; aos confusos em seus distintos papéis. O desfazimento da situação constituída pelo casal não pode ser estendida aos filhos.

O marido passa a ser ex-marido; a mulher passa a ser ex-mulher; o companheiro, ex-companheiro; a companheira, ex companheira; mas os filhos; os filhos não, eles serão sempre filhos.

O espírito de vindicta extensivo à guarda, tantas vezes detectado nos autos, tem que ser rechaçado veementemente e o parágrafo terceiro do artigo 1.583 (acima citado), imposto, como obrigação que é. Muitos pais e mães que não são detentores da guarda, inclusive por opção, usam do fato para se desobrigar ou se desonerar de tudo o que compreende tal exercício, criando uma ausência devastadora, entendendo que a prestação dos alimentos basta. Ledo engano!

O que não exerce a guarda, quando é instituída na forma unilateral, é “obrigado” a supervisionar os interesses dos filhos. OBRIGADO (§ 3º do artigo 1.583 do Código Civil). (grifei)

Se aquele que não detém a guarda experimenta impedimento ou dificuldades para exercer tal obrigação, quer pelo pai, mãe ou outrem, sem qualquer sombra de dúvida, terá a seu favor a caracterização da ocorrência de “alienação parental” (Lei 12.318/10).

Por sua vez, se não supervisionar por puro “desleixo”, também estará sujeito às sanções legais.

Há circunstâncias em que a guarda compartilhada deverá ser decretada:

““Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: 

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar. 

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. (grifei) 

§ 1^o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

A surpresa aos que não se “entendem”, eis o nó górdio: 

§ 2^o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

Para os casos em que o dissenso impera, o senso comum mostra que, em audiência, os pais relutam na aplicação da guarda compartilhada usando como “defesa” o fato de não se relacionarem bem.

Ora, a lei é clara: não havendo acordo será aplicada a guarda compartilhada. Não diz a lei em seu corpo: poderá ser aplicada. É imperativa. Por “sempre que possível”, entende-se da possibilidade que o juízo verifica de posse de relatórios da equipe inter-profissional/interdisciplinar, havendo fato impeditivo, não poderá ser compartilhada.

Busca a legislação resguardar o direito dos filhos e não dar amparo aos estigmas “pós separação” de ambos; a lei não é egoísta como os pais o são nesse momento. O foco aqui é os filhos e não os pais. Aliás, na “cegueira” do que restou da ruptura, e ainda sendo egoístas, motivo de noventa por cento da falência das relações, continuam ignorando a distinguida relação de parentalidade: paternidade/maternidade, com a relação conjugalidade: homem/mulher; casal.  

O destempero dos pais não pode vitimar os filhos. Esse engano vivido diuturnamente nas varas especializadas deve ter contrapeso de rápido efeito para que futuros adultos não tenham a vida emocional, psicológica e profissional comprometidas.

Distinguir os vínculos e as obrigações é um passo importantíssimo para os operadores dessa área do direito. A falta de discernimento de pais, juízes, promotores e advogados pode ser uma sentença de morte para crianças e adolescentes.

“§ 3^o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.” (grifei)

Casos há em que não se consegue o resultado desejado e necessário ao bem estar dos filhos. Aí vale inclusive a criatividade.

Verifico a urgência de texto legal que se ocupe do abandono afetivo. Há que ser distinguido claramente para os “confusos” e irresponsáveis que prestação material não substitui o afeto e se o afeto não subsiste após a separação, ferramenta legal deve ser imposta. 

“§ 4^o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.” (grifei) 

“§ 5^o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.”

A natureza humana é de conquista e vitória e “a vitória que vale a pena é a que aumenta sua dignidade e reafirma valores profundos”. (Roberto. Shinyashiki)

Eulice Jaqueline da Costa Silva Cherulli.

Juíza de Direito                                                                                    

Com a decisão de Gilmar Mendes, as coisas se colocam nos seus devidos lugares. É um absurdo o que está acontecendo com essa criança. Desde o início foi retirada do lado do pai sem autorização e, mesmo com a morte da mãe, ainda não retornou para a guarda legal do pai.